腐败案件中，犯罪嫌疑人在实施犯罪行为后，往往将贪腐所得转移境外或通过其他方式隐瞒。在其他一些严重的犯罪案件中也存在类似的问题，如在恐怖案件中，如果不及时没收与犯罪相关的财物，不仅不能惩治犯罪行为，而且由于不能采取有力措施切断其经济来源，也不能有效防止有关犯罪行为继续发生。这些案件的犯罪嫌疑人、被告人长期潜逃或者死亡，如果按照以往的诉讼原则和程序就无法进行审判，也无法及时挽回国家、集体或者被害人的经济损失。
　　某些发达国家为了解决上述的问题，尝试了人、物分离的处理方法，如美国、英国、德国等。为了加大对贪污腐败犯罪行为和其他严重犯罪的打击力度，联合国吸收了一些国家的相关经验，在有关国际公约中规定了与被告人定罪可以分离的没收程序。其中，《反腐败公约》第54条第1款第3项规定：“各缔约国应根据本国法律，采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其进行起诉的情形或其他情形下能够不经过刑事定罪而没收因腐败犯罪所获得的财产。”联合国《打击跨国犯罪公约》第12条也规定：“一、缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施，以便能够没收：(一)来自本公约所涵盖的犯罪的犯罪所得或价值与其相当的财产；(二)用于或拟用于本公约所涵盖的犯罪的财产、设备或其他工具。二、缔约国采取必要措施，辨认、追查、冻结或扣押本条第一款所述任何物品，以便最终予以没收……”为了与我国已加入的反腐败国际公约及有关反恐怖问题的决议的相关要求相衔接，严厉打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪活动，及时追缴犯罪活动违法所得及其他涉案财物，我国在修订后的《刑事诉讼法》中建立了未定罪没收的特别程序。即在“特别程序编”中增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。[1]
　　违法所得的没收程序关注的是如何避免因犯罪嫌疑人逃匿、死亡引起的诉讼拖延和诉讼终止，是如何在不解决犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑问题的前提下有效地追缴违法所得及其他涉案财产，目的在于如何更好地履行国际公约的义务并防止国有资产的大量流失。因此，有学者认为，没收程序设计本身偏重于追求诉讼效率而不是诉讼公正，在被告人未到案的情况下就对涉案财产进行了先行处理，在一定程度上抛弃了对无罪推定、司法最终裁决原则以及证据裁判原则的信守，是对正当程序的有限减损。[2]违法所得没收程序是基于何种价值判断所设立的程序，而正当程序有限减损后的违法所得没收程序是否仍需通过正当程序的审查，并且为了符合正当程序的要求，某个诉讼阶段的程序装置是否需要完善，并如何完善即是本文将要讨论的问题。
　　一、违法所得没收程序——刑事程序基本模式之抉择
　　在改革刑事司法制度，使其达到现代化的过程中，一个最主要的挑战就是要保证在加速司法过程的同时保证公平。[3]1964年，美国学者赫伯特·帕卡在宾夕法尼亚法学杂志上发表了题为“刑事程序的两个模式”一文，首次提出了犯罪控制模式(Crime Control Model)与正当程序模式(Due Process Model)[4]诚如日本鸭良弼教授所述：“在现代美国诉讼法界，创造出辉煌研究业绩的，当属帕卡。”[5]帕卡的学说在美国学界引起震动，进而波及西方其他国家。帕卡认为刑事司法制度能够有效地被检验的方式，就是检验其与两个理论模式的相应程度，即正当程序模式与犯罪控制模式。
　　正当程序模式的特点就是无罪推定，以及证明有罪必须达到排除所有合理怀疑的证据要求。在程序的所有阶段，嫌疑人和被告人都享有反对自我归罪的保护，使警察及检察官在追诉活动中面临障碍。但它作为一种质量控制的工作模式，确保了刑事诉讼程序永远地排除那些看起来无辜的人。正当程序模式的中心是审判阶段，该阶段的特点是要对那些与犯罪没有直接关系的、易引起偏见的、或是具有不确定证明价值的证据材料予以限制。然而最终，正当程序模式所要接受的事实是，为了确保无辜的人不会被定罪，所要付出的代价就是偶尔会错放一些有罪之人。
　　与正当程序模式相反，犯罪控制模式似乎以行政程序取代了司法程序，以非正式程序代替了正式的程序。该模式对非正式发现的事实极为信任，即对警察所发现的极为信任，而不是相信正式裁决程序中可采纳的内容，作为事实发现者的警察所得出的结论对定罪具有基本的决定性。该刑事程序最重要的作用体现在对犯罪行为的遏制。刑事程序变为配合加快审查犯罪嫌疑人和被告人的需要。正当程序模式所遇到的阻碍在犯罪控制模式下消失了，取而代之的是透明度低的行政处理。
　　帕卡对此评论道如果信赖刑事程序阶段早期非正式事实发现活动的可靠性的话，而后其他阶段工作则可能相对敷衍。正当程序模式中的无罪推定会被暗含的有罪推定所取代，以至于法庭会依赖警察，靠警察在侦查阶段将无辜的人排除诉讼。”[6]
　　正如我们所知道的那样，中国最初的刑事诉讼模式即是接近于犯罪控制模式，但在过去的三十几年当中，我国的刑事司法系统已经进行了大幅度的改革，正因为犯罪控制模式在保障无辜方面的种种危险，近些年来，我们做出了向正当程序模式改进的许多尝试。然而，对于新《刑事诉讼法》中所设立的特别程序——犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得没收程序，其程序制度的一系列规定表明，这一程序似乎是犯罪控制模式的回归。如犯罪嫌疑人和被告人缺席，因此其并没有被告之被告人所享有的权利及听取陈述、申请律师帮助并在法庭中抗辩的机会，其财产即有可能被剥夺。此特别程序的设立，是否有侵犯人权之虞，并且与我国正在践行的正当程序模式的趋势相悖呢？这正是人们对这一特别程序的设立的质疑。[7]
　　对此，英国学者艾斯沃斯(Ashworth)的观点很好地回答了这一疑问。他在讨论刑事程序的审前阶段时，尽管支持基于人权的价值观点，认为基于人权的价值观点反映了国际条约中保护内容的潜在价值，但他同时也认为，在社会关心的保证犯罪人被定罪以及保护公民自由之间寻求平衡的做法是错误的，因为两者之间出现矛盾时，对哪一项应当被优先考虑提供不了任何可参考的内容。因此，他提供一个较原则的途径，该途径就是要首先识别根本的价值并据此做出相应的变通，以适应必要及平衡的检验。[8]
　　近几十年来，腐败和恐怖等犯罪在全球愈演愈烈，成为威胁人类社会正常的经济和政治生活的一颗巨大的毒瘤，它危害国家稳定，损害社会正义，严重威胁社会安定和可持续发展，随着经济全球化的进程不断推进，腐败犯罪和恐怖犯罪已成为全球性的犯罪问题，人类社会的正常秩序和普世价值面临着严峻的挑战。正是在与腐败犯罪和恐怖犯罪顽强做斗争的过程中，各个国家认识到为了维护人类社会公平和正义的根本价值，有效打击腐败和恐怖等严重犯罪，必须针对正当程序的刑事诉讼模式做出必要以及相应的局部性的变通，修改后《刑事诉讼法》中所设立的特别程序——犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得没收程序即是这样的一个变通后的程序设计。
　　二、正当程序审查——国际公约的衡平与界限
　　(一)国际公约违法所得没收的正当程序要求
　　《联合国反腐败公约》第54条(通过没收事宜的国际合作追回资产的机制)第1款第3项规定：“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”第55条(没收事宜的国际合作)第3款第2项规定：“与本条第1款第2项有关的请求，应当有请求缔约国发出的据以提出请求的法律上可以采信的没收令副本、关于事实和对没收令所请求执行的范围的说明、关于请求缔约国为向善意第三人提供充分通知并确保正当程序而采取的措施的具体陈述，以及关于该没收令为已经生效的没收令的陈述。”从公约上述的具体内容得知，即使是未定罪的刑事没收程序，公约在执行时依然要求提交“确保正当程序而采取措施的具体陈述”。因此，在未定罪没收程序中如何在采取措施的同时确保程序正当就成为一个值得研究的问题。
　　类似的没收程序的法律性质在美国被定位为民事诉讼程序。其主要原因是对于检察机关来说，由于民事诉讼程序相对较低的证明标准与程序正当要求，可使检察机关更容易达到执法目标。这种优势在美国联邦表现得尤为明显。因为在美国联邦，对刑事被告人的权利有诸多保障，如禁止过度惩罚、禁止无根据的搜查、扣押等，而对于刑事领域外的民事诉讼程序，这些宪法保障并不适用或者有明显减缩。将没收程序定位为一种民事诉讼程序，就可以绕开这种程序障碍，更容易获得法院的有利裁判。但是这种程序定位的弱点在于，对权力主张者的权利保障不充分，容易沦为执法机关随意侵害公民合法财产的工具。正是因为这一点，美国联邦民事没收程序长期以来就面临各种质疑，被认为是美国联邦执法机关的一种敛财工具。有学者甚至将该程序称为“盗窃的执照”(a license to steal)并主张取消该程序。[9]
　　而我国将违法所得没收程序定位为刑事诉讼程序，其优点是一方面符合国际公约的要求；另一方面从理论上看，在于用一种相当于保障刑事被告人权利的措施保障权利主张者的权利，因而会对公民合法财产的保障比较充分。[10]但是，由于新《刑事诉讼法》有关违法所得没收程序的规定还比较简单，是否真正有这种程序保障，还有待学者们的进一步探讨和有待司法解释的规定。
　　(二)没收财产的正当程序与缺席追诉的正当程序
　　从英美法的传统来看，没收财产自始便与正当程序有着紧密的联系，属于正当程序所保护内容的一部分。正当法律程序是正义的基本标准。[11]例如“正当法律程序”一词，在概念上肇源于《英国大宪章》第39条“任何自由民，非经其同级贵族之合法审判，并经国法(law of the land)之判决，不得予以逮捕、监禁、没收其财产、放逐、伤害，或不予以法律保护”。而在名词上，则始于1355年爱德华三世公布之《伦敦自由律》第3条，该条规定，“任何人，无分身份(state)或地位(condition)，非经正当法律程序，不得予以放逐、处死、没收其财产，或剥夺其继承权”。[12]英国的这种传统观念，经殖民者传入美洲，早在1641年的“麻沙诸塞湾自由典则”第1条即规定除非根据本团体经由大会依照公平、正义、明白制订而已公布之法律的权力，对任何人，均不得剥夺其生命，无损其名誉，逮捕、限制、放逐、危害其身体，夺取妻室子女，剥夺其动产及不动产。”[13]到1776年独立革命之初，弗吉尼亚州又将前述大宪章中保障自由的“国法”成语引入其宪法。嗣后13个州中，有8个州的宪法，以及1787年的“西北区法案"(Ordinance for the Northwest Territory)，亦均规定了宪章中的“国法”条款。[14]
　　从程序保障上看，政府对于人民所架取的涉及财产的任何有不利影响的措施，都必须根据已确立的程序上的惯例与方式。美国宪法第五修正案采用“正当法律程序”规定后，各州宪法纷纷效仿，遂蔚为风尚，成为美国一项非常普遍的保障民权的概念。[15]在美国，“正当程序”或“国家法律的正当程序”这一概念的含义是：为了与刑事诉讼程序的两造对抗相一致，刑事案件的被告人必须享有一定的受保护的权利，并按照同样程序对他们进行侦讯。政府当局只有遵守这些程序从而保障被告人的权利，才可以采取反对被告人的行为。[16]正当程序理论在英美国家得到很大的发展，到现在就演变为这样一种程序保障，即政府对于人民所采取的任何有不利影响的措施必须根据已确立的程序上的惯例与方式，而不得枉处裁断。[17]目前，正当程序作为宪法的一项基本原则，已广为世界宪法采纳。《公民权利和政治权利公约》等也作了相应的规定。
　　修订后的《刑事诉讼法》规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，是一种刑事缺席追诉制度。所谓刑事缺席追诉，是指在刑事诉讼的侦查、起诉、审判过程中，因特殊情况的出现，犯罪嫌疑人或被告人没有到案，但刑事追诉活动并未因犯罪嫌疑人、被告人缺席而受到任何影响。如上所述，国际公约允许甚至鼓励各缔约国通过缺席追诉的方式获得生效的法律文书，同时，也要求各缔约国在缺席追诉的过程中对于人民所采取的任何有不利影响的措施时必须遵循正当程序，以备通过正当程序的审查。而在目前的程序设计当中，关于物的强制措施还依然存在着哪些不符合正当程序要求的漏洞，正是笔者在下文中将要讨论的问题。
　　三、正当程序的漏洞——物的强制措施
　　根据我国修订后的《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的启动，需要由检察机关向人民法院提出没收违法所得的申请。我国没收程序是比照普通程序设计的，即同样要经过相关机关侦查、检察机关起诉和法院审理等阶段。这种设计一方面可以在很大程度上防止没收程序被滥用，保证公民的合法财产权不被非法侵犯；另一方面也可以使得没收程序的庭审合理化。因此，如果是公安机关侦查的案件，对于符合法定条件的，公安机关并不能直接向法院提出没收申请，而是应当比照普通程序，提出没收财产意见书，移送人民检察院；如果是检察机关侦查的案件，由侦查部门侦查终结后，认为符合法律规定适用条件的，向有关部门提出没收财产意见书，经检察院审查后，认为有必要提起没收程序的，才决定由其向法院提出没收申请。另外，检察机关向法院提出没收违法所得的申请，还应当提供相关证据材料，并说明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况，并附有相关证据材料。由此可见，对于申请没收的相关财产而言，对其查封、扣押、冻结已成为其没收的前置程序。
　　(一)扣押、冻结与没收
　　我国《刑事诉讼法》第282条第1款规定人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”在联合国1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》几项公约中，都有“各缔约国均应当采取必要的措施，辨认、追查、冻结或者扣押本条第一款所述任何物品，以便最终予以没收”。的规定，可见，在国际公约里，冻结、扣押也是作为没收的前置程序而被强调的。
　　在各国立法中，扣押、冻结与没收都存在质的不同，前两者是一种强制处分措施。[18]强调“暂时性”与“阶段性”。这里的“暂时性”，是指扣押、冻结仅为禁止或剥夺财产持有人控制、使用、处分财产的权利，未涉及财产所有权，不是最终决定，更不具处罚性。“阶段性”则是对“暂时性”的进一步阐述，如果是侦查阶段采取的措施，侦查终结时，就需区别不同情形，分别处理，如发还被害人合法财产，移送涉案款物；起诉阶段采取的，也应区别处理。对没收来说，讲求的则是“永久性”与“终局性”，是国家对财产的永久剥夺。这一特性，在国际公约给出的定义中表现得更为充分。比如1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第1条，对“没收”的表述是，“法院或其他主管当局下令对财产的永久剥夺”，而“冻结”“扣押”则被定义为：“根据法院或主管当局下达的命令，暂时禁止财产的转让、变换、处置或转移，或对财产实行暂时性扣留或控制。”随后的1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年的《联合国反腐败公约》均沿袭上述定义。与强调“永久剥夺”的没收相比，这里的“暂时”也被解释为“包含可以延长的概念”，并不是一种“最终处分”。[19]
　　扣押、冻结财产的目的，在于禁止或剥夺财产持有人控制、使用、处分财产的权利。但是，在各国(地区)司法实践中，一种强制处分，往往可能同时具备两种以上最终目的。以扣押为例，它既可能是为保全证据，以利追诉并防止证据灭失，也可能是为防范物款转移，保证没收、罚金、退赔等判决的执行。如台湾地区“刑事诉讼法”第133条第1项规定，扣押客体应为“可为证据或得没收之物”，就兼顾了上述两种目的。在荷兰，扣押物品的目的也比较多元，可能是作为证据暂时保存，也可能是预备将来作为支付罚金之用。按荷兰《刑事诉讼法》第94条的要求，应被扣押的物品，“包括所有能帮助查清事实真相，或者证明为刑法第36e条所指的非法所得的利益。还包括所有被宣布没收充公或者将被销毁的物品”。[20]
　　由于扣押针对的主要是物，冻结针对的主要是银行账户中的钱款，相对于钱款之冻结，扣押程序的目的显得更为多元。依不同目的，有些国家在立法中将扣押划分为不同类别。如意大利《刑事诉讼法典》将扣押分为保全性扣押和预防性扣押。所谓保全性扣押，是指确有理由认为被告人有可能丧失支付财产性、诉讼费的保障时，在公诉人的申请下对其动产、不动产进行扣押的一种防范措施。当事人提供保证金后，法官可撤销保全性扣押。[21]预防性扣押，是指为防止涉案物品产生新的危害，由法官根据公诉人的要求，以附理由命令的形式实行扣押。对可以没收物品的扣押，也属预防性扣押。[22]从上述各国(地区)的立法例来看，我国新刑事诉讼法中的未定罪没收程序既然是针对物所进行的一种特别程序，无论是在侦查过程中的证据收集阶段，还是在后续诉讼过程中以保全为目的的搜查、扣押、冻结等物的强制措施都是为“没收”这一“永久性”和“终结性”的裁决而广泛采取的必不可少的措施。因此，对于这些措施实施的正当程序的立法也就显得尤为重要。
　　按照我国现行《刑事诉讼法》的规定，除逮捕需要检察机关批准或者法院决定，司法仍然是无权介入侦查程序的。但有学者认为在侦查程序中，客观上存在着两种不同的国家权力：一是收集证据，查清案件事实，查获犯罪人的权力，这是一种侦查权；二是对案件事实进行审查，决定是否应当对犯罪嫌疑人实施拘留、逮捕、搜查、扣押等强制性侦查措施以及对控辩双方之间的争议进行裁决的权力，这是一种裁判权。侦查权本质上是一种行政权，裁判权本质上是一种司法权，这是两种不同的权力。”[23]并且我国有些学者所提出和论证的“审判中心论”[24]，从程序角度来看，审判机关有权对审前阶段侦控机关实施的强制性诉讼措施，以控辩双方的程序性争议进行审理和作出裁判。“审判中心主义”实际上强调的是法院对刑事诉讼的实体性问题和程序性问题都享有最终裁决权，强调的是审判职能相对于控诉(包括侦查)和辩护职能的至上性[25]
　　从西方国家的立法来看，只要是涉及对公民的权利和自由进行剥夺或限制，司法机关原则上都有权介入。就西方国家来说，搜查行为直接涉及被搜查人的人身、住宅、财产甚至隐私权，有关搜查的以下事项只能由法官决定或实施：一是是否应当实施搜查。如《德国刑事诉讼法》第105条规定，搜查只允许由法官作出决定，只有在延误有危险时才可以由检察院或警察作出决定。在美国，搜查必须存在“合理的依据”，而判断是否存在“合理的依据”，必须由法官进行审查；二是对一些特殊场所的搜查必须由法官亲自进行。如《法国刑事诉讼法》第56条规定，对律师、医生、公证人、诉讼代理人的搜查应当由法官亲自进行。《意大利刑事诉讼法》第103条也做出了类似规定。关于查封行为，直接涉及对公民的财产权进行限制和剥夺，因而应当有法官审查决定。如《日本刑事诉讼法》第218条规定，查封必须依据法官的令状才可进行。扣押也直接涉及对公民的财产权进行限制和剥夺，因而也应当由法官作出决定。如《德国刑事诉讼法》第98条规定，是否扣押只允许由法官作出决定，只有在延误就有危险时才可以由检察院和他的辅助官员作出决定。《意大利刑事诉讼法》第317条和321条规定，保全性扣押和预防性扣押都必须由法官作出决定。
　　在我国的《刑事诉讼法》中，只有侦查行为中的最严厉强制措施——逮捕会受到检察机关或审判机关的司法控制，我们一般在实践中称为侦查监督，而捜查、扣押、查封、冻结等其他强制性侦查行为，则由侦查机关自行决定即可。在我国法律中并不会受到来自于其他机关的关于其采取措施是否正当的审查规定。我国《宪法》第37条和《刑事诉讼法》第78条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”人民检察院和人民法院通过对逮捕的批准或决定，对侦查机关的侦查行为进行制约和监督，保证逮捕的质量，以防止错捕、滥捕等侵犯公民人身权利的情形发生。但在未定罪没收的特别程序中，追诉的前提是犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，因而不存在逮捕的情况发生，按照我国目前的刑事诉讼制度，未定罪没收程序在侦查阶段也就彻底失去了监督。无论从国际公约的正当程序要求来看，还是从我国目前的诉讼结构来看，未定罪没收程序的侦查行为都需要司法控制。因此，笔者建议，鉴于我国的司法传统以及检察机关在我国属于司法机关的性质，可以沿袭刑事诉讼法中关于逮捕的规定，对有可能适用没收程序的案件，公安机关侦查的，需要采取搜查、扣押、查封、冻结等强制性措施时由检察院批准决定；检察机关自侦的案件，需要采取搜查、扣押、查封、冻结等强制性措施时由检察院提请上一级批准决定。人民法院在审理未定罪没收案件的过程中，需要采取搜查、扣押、查封、冻结等强制性措施的，可以自行决定。
　　(二)没收保全程序
　　法院没收裁判具有可执行性的前提条件是没收裁判执行时具有可供没收的财物，如果涉案财物因为各种原因灭失、贬值或难以查获，法院没收裁判就会面临一种无法执行的风险。因此，没收程序的顺利执行需要健全完善的没收保全制度。没收保全，是指法院为保证没收判决的顺利执行，在判决之前做出的，暂时禁止当事人对可能没收的财产进行处分的制度。2003年《反腐败公约》第54条第2款第3项规定：各缔约国均应当根据其本国法律，“考虑采取补充措施，使本国主管机关能够保全有关财产以便没收，例如基于与获取这种财产有关的、外国实行的逮捕或者提出的刑事指控”。而我国新刑事诉讼法设立的这一特别程序——犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序则是提出这一指控的法律依据。但是，从新刑事诉讼法的有关规定看，我国违法所得没收程序沿袭了比较单一的做法，只规定了查封、扣押、冻结等财产保全措施，而没有规定其他保全措施。如新刑事诉讼法仅在第280条规定：“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。”但是，犯罪嫌疑人、被告人以及其他利害关系人也可能将违法所得转换成不动产，或者汽车、轮船以及股票、债券、期货之类的财物。对于这些财物，显然不是将其查封、扣押、冻结就能简单了事的：不动产可能涉及犯罪嫌疑人、被告人近亲属的居住问题；汽车、轮船涉及有效保管问题；股票、债券、期货涉及有效保值问题。完善其保全措施也许更能在有效保全财物价值的同时，兼顾利害关系人的权利保障与财务效用的发挥。因此，建立完善的没收保全制度，也是没收违法所得程序应当具备的正当程序之一。
　　一般来说，设置没收保全的国家，如日本、韩国，往往同时设有追征保全制度，暂时禁止犯人对其一般财产进行处分。这些保全程序，其性质与这些国家民事保全法中的暂定处分程序、暂定扣押程序很相似。[26]如日本《毒品特例法》第24条、第44条要求，当法院作出命令后，禁止犯人转移银行存款。即使在起诉阶段，经检察官请求，法官仍可发出保全命令(《毒品特例法》第25条)，禁止对没收对象或追征所需要的一般财产进行处分(《毒品特例法》第45条)。这些措施的目的，都是为了防止行为人对财产进行转移、隐藏。
　　我国台湾地区“贪污治罪条例”第10条第3项规定为保全前二项财务之追缴、价额之追征或财产之抵偿，必要时得酌量扣押其财产。”“组织犯罪防治条例”第7条第3项也要求为保全前两项之追缴、没收、或追征，检察官于必要时得扣押其财产。”可见，虽然都是对涉案财产的暂时控制，但扣押、冻结往往也可以成为没收保全的前置程序，以保证没收判决的顺利实施。[27]但二者具体功能不同。没收保全更侧重将涉案款物纳入司法部门控制之内，防止当事人在判决之前将其转移、挥霍，为顺利执行法院没收判决做好准备，避免“空判”现象发生。扣押、冻结除为没收做出准备外，还有保全诉讼证据的功效。
　　没收保全主要见诸于大陆法系国家的刑事立法。有的直接将之纳入刑法典，针对所有犯罪，以德国为典型；有的仅在特别刑法中予以规定，针对特定的犯罪，如日本的没收保全与追征保全程序由1990年《毒品特例法》新设。韩国则通过1995年的《关于公务员犯罪的没收特例法》规定了没收保全与追征保全。[28]德国法律则细分为对涉案财产的扣押保全和对扣押物的折价物的扣押保全。对涉案财产的扣押保全，是指符合德国《刑法典》中追缴的条件、扩大的追缴、没收的条件和关于机关和代理人的特别规定等实体要求，就可根据德国《刑事诉讼法典》的扣押规定，对这些涉案财产进行保全。对扣押物的折价物的扣押保全，也是根据德国《刑法典》和《刑事诉讼法典》的相应规定进行的。这些规定，均允许对可能被科处追缴、没收的当事人的其他合法财产采取保全措施。科处追缴折价或没收折价的法律后果是，判决生效之后，国家对当事人即拥有要求支付的权利。为保证该权利能够顺利实现，之前须依法定程序，通过扣押“物的价值”的方式进行保全。[29]
　　在美国，民事没收程序往往在没收判决作出之前，就要对应没收物采取扣押措施。刑事没收则一般在定罪之后进行，然而，在执法部门取得确定的有罪判决时，被告往往已将财产转移或藏匿，导致刑事没收无法执行。因此，美国1984年修改法律时即纳入了没收保全的规定。依照该规定，法院只要基于检察官的请求，即可为保全刑事没收的对象财产而发布冻结令、禁止转移令以及强制缴付保证金等财产保全措施。法院发布保全命令的要件是：(1)列举没收对象财产的起诉书；(2)起诉书在向法院提出前，国家很有可能对相关财产采取没收措施，不过，法院发出保全命令后，若犯罪嫌疑人90日内未获起诉，保全命令就自动失效；(3)若不及时采取保全措施，刑事没收判决将有无法执行的危险。1984年加入的相关保全程序，并未对采取保全措施时是否需要开庭作出规定。因此，该规定也被认为违反了宪法的正当程序条款。在一起因冻结被告人财产致使被告无法支付律师费用，被省人认为辩护权受侵犯而提起的诉讼中，联邦最高法院认为，没收保全程序即使没有赋予被告辩解的机会，也不违反正当程序。[30]该判决对没收保全程序作出时是否有必要开庭审理，没有做出回答。在后来的审判中，第二巡回上诉法院认为，涉及律师费用的部分应当开庭审理，而审理中，被告人不仅可以用财产与犯罪无涉作为抗辩理由，也可以就自己行为是否构成犯罪提出抗辩。[31]根据《美国联邦民事诉讼规则》之补充规则第G条以及其他相关规定，法院可基于联邦执法机关之申请或依职权在没收判决作出之前，根据具体情况采取各种对涉案财物具有保全作用的措施：(1)扣押，即将涉案财物置于联邦执法机关实际控制之下。(2)财产管制措施，即法院根据联邦执法机关的申请，通过发布管制令或禁止令(restraining order or injunction)形式，要求财物占有人以交纳保证金、指定管理人、看守人等形式，保证不转让、消耗该财产或有其他妨碍民事没收判决执行的一种财物保全措施。其特点是联邦执法机关并不亲自占有涉案财物，而是由所有人或其他人占有。(3)未决诉讼提示(lis pendens)，即联邦执法机关认为需要没收有关不动产时，可以根据有关法律，申请法院将此不动产属于涉案财物而可能被未决诉讼没收之事项进行公告，并在该不动产登记处加以注明的一种保全性措施。这种未决诉讼提示并不禁止不动产所有人使用与转让该不动产，它的目的在于将该不动产可能被没收之事项告知其他人，避免其他人在案件结束前获得该不动产后又以善意不知情为由提出抗辩。
　　(4)诉讼中间出售(interlocutory sale)，即法院根据检察机关的申请，在拟没收财物损耗或被告人停止提供担保而损害拟没收财物的价值时，允许检察机关通过判决前出售拟没收财物，以保存其价值。[32]通过对美国刑事没收程序和民事没收程序的保全制度的考察，笔者认为，美国的民事没收程序对于中国的没收保全制度更具有借鉴意义。
　　综上所述，通过对大陆法系和英美法系各国(地区)的没收保全制度的考察可以看出，各国(地区)的刑事诉讼法或刑法都有着较为完善的没收保全制度。因此，设立完备的没收保全制度，也是非法所得没收程序应当完善的正当程序保障措施之一。
　　四、违法所得没收中的程序性制裁
　　没有程序性制裁后果的程序规则是不具有可操作性的。按照程序法的思维方式，在诉讼程序的轨道内制裁程序性违法的主要方式是宣告那些违法法律程序的诉讼行为不具有法律效力、不产生预期的法律效果。在违法所得的没收程序当中，能够适用的程序性制裁措施主要有以下几种。
　　(一)非法证据排除规则
　　在违法所得没收案件的诉讼过程中，如果侦查机关在实施物的强制措施过程中有违反正当程序的行为，可以采用“非法证据排除规则”予以制裁。国际上所通用的“非法证据排除规则”，它所针对的不是一般的不具有可采性的证据，而是那种检控方在取证手段和搜集程序上违反法律的证据。无论是美国、加拿大、英国，还是德国、法国、意大利，都有着各不相同的非法证据排除规则。但是，并不是任何非法侦查行为都会导致法院作出排除非法证据的决定。事实上，导致法院作出排除非法证据之决定的根本原因，是侦查人员的非法侦查行为直接损害了当事人的基本权利或者破坏了基本的法治原则。由此，排除规则的适用范围一般包括非法逮捕所得的证据，非法搜查、扣押所得的实物证据，非法讯问所得的被告人供述，非法辨认所获取的证据，等等。[33]
　　我国修改后的《刑事诉讼法》在2010年两院三部的《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》对有关非法证据排除相关规定的基础上，以立法的形式对非法证据排除规则予以明确规定。新《刑事诉讼法》第54条第1款明确规定了非法证据排除规则的适用范围，除采用非法方法获得的言词证据应当予以排除的以外，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能予以补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。因此，在违法所得的没收程序中，非法搜查、扣押所得的实物证据，应当属于适用非法证据排除规则排出的证据之列。
　　关于违法所得没收程序中非法证据排除的启动，《刑事诉讼法》第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”因此，在违法所得的没收程序中，非法证据排除调查程序的启动模式包括两种：(1)审判人员可以依职权主动启动非法证据排除的调查程序。所以，审理违法所得没收案件的犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院合议庭的审判人员如在开庭审理过程中发现侦查人员收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，可以依职权主动启动非法证据排除的调查程序。(2)由于违法所得没收程序的特点是被追诉人不能到案，但是，《刑事诉讼法》第281条第2款规定：“……犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托代理人参加诉讼。”因此，笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人及其诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除，并应当提供相关线索及其材料。
　　(二)撤销原判制度
　　在违法所得没收案件的审判过程当中，如果下级法院针对警察、检察官在审判前阶段的程序性违法行为在审判当中未作出任何制裁性质的裁决，则上级法院可采取撤销原判的方式予以程序性制裁。与非法证据排除规则不同的是，撤销原判制度所针对的并不是警察、检察官在审判前阶段的程序性违法行为，而是下级法院在审判程序中存在的违法行为；有关的撤销原判之裁决也是上级法院经过对下级法院审判程序的合法性进行审查后，所做的宣告程序违法和判决无效的决定。因此，所谓的“撤销原判”，也可以称为“宣告原审判决之无效”。
　　一般而言，上级法院撤销原判的程序性错误可分为两类：(1)下级法院的审判程序本身违反了成文法的规定，或者侵犯了被告人的宪法性权利。违法所得没收案件的审判是无被告人的审判，因而并不存在侵犯了被告人宪法性权利的情形。(2)下级法院对于警察、检察官的程序性违法行为，采取了不作为的态度，既没有及时宣告其侦查及公诉行为的违法性，也没有做出排除非法证据或者终止诉讼的制裁性措施。上级法院撤销原判所导致的后果是下级法院的判决被宣告无效。而原审判决的无效所进一步带来的后果通常有两种：(1)随着原审有罪判决被推翻，上级法院直接作出被告人无罪之宣告。违法所得没收案件的判决无效不会产生这种后果。(2)上级法院在推翻原审有罪判决之后，将案件发回原审法院或者其他法院重新审判，使得案件的审判程序重新启动。
　　新《刑事诉讼法》中与此有关的规定在第227条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：第一，违反本法有关公开审判规定的；第二，违反回避制度的；第三，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；第四，审判组织的组成不合法的；第五，其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”在违法所得的没收案件当中，如果存在着下级法院对于警察、检察官的程序性违法行为采取了不作为的态度，既没有及时宣告其侦查及公诉行为的违法性，也没有做出排除非法证据或者终止诉讼的制裁性措施的情形，笔者认为即可归为上述第227条的第五种情形，应当发回重审；反之，如违法行为的程度较轻，且并未发生审判不公正的结果，则可由二审法院根据情况酌定是否发回重申，并附以审判监督函等形式予以指正。
　　(三)诉讼行为无效制度
　　违法所得没收案件的审理过程中，如果发现侦查过程中采取物的强制措施时存在着更为严重的程序性违法或者程序瑕疵的诉讼行为，适用非法证据排除规则或者撤销原判制度仍不足以剥夺程序违法者通过违法获得的不正当利益，依照大陆法系国家的通行做法，还可以直接宣告其丧失法律效力。在程序性制裁模式中，非法证据排除规则、撤销原判制度都已经为英美法和大陆法所普遍确立，但与英美法所不同的是，大陆法国家还存在着一种独有的程序性制裁制度——刑事诉讼行为无效制度。所谓“刑事诉讼行为无效”，是指法院对于那些存在着严重程序性违法或者程序瑕疵的诉讼行为，直接宣告其丧失法律效力的制度。目前，包括法国、意大利、葡萄牙在内的大陆法系国家均确立了刑事诉讼无效制度，并将这一制度直接确立于刑事诉讼法典之中。例如，《法国刑事诉讼法典》在第56条、第56-1条、第57条以及第59条就搜查、扣押、封存等侦查行为做出程序规定之后，又在第59条明文规定，“如果欠缺本法第56条、第56-1条、第57条和本条所规定的程序，其行为应视为无效”。[34]
　　诉讼行为无效制度的关键在于法院宣告那些在程序上存在瑕疵的诉讼行为失去法律效力。《法国刑事诉讼法典》第802条规定：“在法律规定某些形式如未遵守即以无效论处时，未遵守这些形式或未遵守基本手续(实质性手续)的情况下，受理有关撤销申请或依职权指出此种不符合规定之情形的法院，其中包括最高法院，仅在此种无效损害有关当事人的利益时，始予宣告之。”[35]某一诉讼行为一旦被宣告为无效，即导致诉讼程序退回到无效行为出现的诉讼阶段和审级，所有存在瑕疵的诉讼行为连同受其直接影响的诉讼行为或有关裁决结论本身，都不再产生任何法律效力。这样，其刑事诉讼阶段或刑事诉讼审级就又退回到了无效的诉讼行为产生前的處点，其刑事诉讼程序就必须得重新来过。这样，诉讼行为无效制度就与非法证据排除规则和撤销原判制度一样，可以发挥其程序性制裁之功能，这种程序性制裁甚至比排除某些非法证据和撤销原判、发回重审等措施更为严厉。这种程序性制裁措施会使程序性制裁机制的体系更为完善，可以将这种制裁措施应用到更为严重的程序违法案件当中。而未定罪没收程序由于是对犯罪嫌疑人和被告人的缺席追诉，案件的侦查过程中，无被告人的情形下采取搜查、扣押等物的强制措施，需要有更为完善的保护当事人利益的程序制裁措施，因此笔者建议在立法中可以尝试规定诉讼行为的无效。
　　综上，程序性制裁的基本原理就在于通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益，来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。这种对违法所得利益的剥夺是以宣告行为无效、证据无效、甚至裁决无效的方式来进行的。通过这种宣告无效的制裁方式，程序性违法行为的实施者会发现，违反法律程序的行为会给本方的诉讼优势和诉讼结局带来极为不利的后果。对非法证据的排除，尽管并不会导致检控方必然招致不利的裁判结果，但至少使其指控的基础受到削弱，为其追求有罪裁决制造了障碍。而上级法院对下级法院裁判结论的撤销，也使得实施过程序性违法行为的法院面临其实体裁判被推翻的后果。这种通过让程序性违法者承受实体上不利的后果的制裁措施，可以有效地使警察、检察官、法官以此为戒，不得不遵守法律所规定的诉讼程序。