德国刑事判决书说理方法探微
一、引言
比较法大师勒内?达维德曾言只要不是将法官的裁判仅仅视为国家权威宣示，裁判说理就是必需的。”{1}法官在判决书中对判决结果的合法性和合理性进行说明、阐释、论证，几乎成为当代各国法院的通行做法。判决书说理不仅是说服当事人自愿接受判决结果，证明判决正当性的基本手段，也是限制法官自由裁量权、树立司法公信和权威的重要路径。较之于英美法系国家闲文漫笔，动辄数以万字，“篇幅宏大、论点详尽”{2}的判决书，以制定法为传统的大陆法系国家的刑事判决书往往惜墨如金，素以“措词简洁、文字精炼、表达清晰、说理简明扼要”著称。{3}诚然，判决书的字数的多寡不能完全决定判决说理是否充分，但其从侧面反映出两大法系之间对判决书撰写的不同要求。德国刑事判决书继承了大陆法系刑事判决书的优良传统，也兼具英美法系刑事判决书的优点，务求在事实认定和法律适用中，对影响定罪和量刑的情节进行清楚、详尽且富有逻辑性的论证，但字字珠玑，决不冗长拖沓。
与多数学者聚焦于从理论上查究国内刑事判决书说理的不足不同，本文拟放眼域外，以一份“原汁原味”的德国刑事判决书为依托来探寻德国刑事判决书说理的具体方法。本文的分析对象是饱含译者冯军教授智慧的《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》{4}，其虽仅是一份初审刑事判决书，但丝毫不妨碍我们借以品味德国刑事判决书固有的特色和风格，也不影响我们细细体会、研究判决书独到的分析说理方法。唯盼，通过对该判决书说理方法的充分解读能促进我国刑事判决书改革，以奏“他山之石，可以攻玉”之效。
二、德国刑事判决书结构分析
刑事判决书的结构是指构成刑事判决书的要素及各要素之间的排列顺序。判决书构成要素齐备与否固然影响判决书说理是否充分，但现代各国刑事判决书中的要素基本相同的情形下，其说理所产生的实际效果却是天差地别。此间因由，除却说理方法不足以外，判决书各要素之间的排列顺序对判决书说理的影响亦不可小觑。甚至有学者明确指出判决书说理功能是由其结构决定的，取决于它的要素性质、要素数量、要素相互关系，结构不同，说理能力各异。”{5}有如改变足球场上拥有不同身份的足球运动员的既定角色，势必直接影响整个球队实力的正常发挥一样，判决书内部各要素的不同排列结构同样直接影响判决书说理的效果，内部各要素以有序优化的结构组成必定会增强判决书说理的效果。反之，且不论说理是否充分，一份逻辑不强、层次不明、结构不清的判决就往往很难为人们接受。
在不考虑判决书首部和尾部对说理效果的影响的情形下，即便构成判决书的各要素名称或分类及侧重点各异，但现代各国刑事判决书毫无例外地包含事实认定、法律适用和判决结果三个部分。根据这三部分在刑事判决书中排列顺序的差异，形成了“判决主文—事实认定—法律适用”的倒叙结构与“事实认定—法律适用—判决主文”的直叙结构的区别。与我国现阶段刑事判决书的直叙结构不同，德国刑事判决书是以“判决主文一判决理由”{6}的倒叙结构展开的。判决书正文部分开始即以“以人民的名义”庄严宣告判决主文，其后再以各种判决理由详细论证其判决结果。这种“主文在前，理由居后”的结构不仅暗合了《德国刑事诉讼法典》第268条“在任何情况下都要首先宣读判决主文”的规定，也体现德国刑事判决作为一种“论文式判决书”{7}的特征，在该篇“论文”中，判决主文是文章的“论点”，各种判决理由是“论据”，通过论据周密论证论点的过程即为判决书说理的过程。
在德国，虽然法律明确规定判决书主文和理由的具体内容，但是并未对判决书内部结构安排做出规定，而是完全由法官根据案件说理的需要自主斟酌，只要能够达到说理充分、论证有力即可。{8}故其刑事判决书除整体采用“主文在前，理由居后”的倒叙结构外，并无统一的体例结构要求。例如，笔者接触的另一份德国刑事判决书(Ksl/59诉布拉奇刑事判决书){9}就是在判决理由部分从罪名、对事实的认定(从被告、死者、罪行及证据四方面认定事实)、被告的辩护词、关于辩护词的法律评价、刑罚及诉讼费几部分来论证其判决结果的。该判决书有两点值得关注：其一，具体列明了相关的证据及证据评价；其二，判决书是在对辩护词的法律评价中对被告行为进行定罪分析的，如此既回应辩护词又论证被告构成犯罪，可谓一举两得。但本文所引用的判决书并不具备上述两个特点，也未采取Ksl/59诉布拉奇刑事判决书的体例结构。
判决主文是判决书最核心的组成部分，其不仅是法律效力的基础，也是刑罚执行的基础。德国有罪判决的判决书主文应包括法律理由(“被告人被判有罪的行为的法律名称”)及法律结果(“以作为执行之依据”)两部分内容。{10}本判决书中“未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竞合”即法律理由；其法律结果是“判处被告人有期徒刑四年；将其收容于精神病院；没收实施犯行的刀具；他承担诉讼费、他的花费以及附带诉讼人的必要花费”。除法律理由和法律结果外，判决书主文部分还交代了被告人的个人信息、案件调查中所采取的强制措施、案由、法庭构造及所适用的法律条文等内容。
判决理由是判决书最主要的组成部分，是支持判决结果的各种事实和法律依据。
虽然德国刑事判决书在广义上使用“判决理由”，判决书在形式上并不明确区分事实认定和法律适用，然而从判决书的具体内容来看，作出这种区分相对容易。理由A—D部分从被告人马斯洛依的人生履历、犯罪事实之确认、被告对认定及心证之陈述三大方面不仅为人们塑造了一个具体鲜活的被告形象、也极其详尽地载明犯罪发生经过，为法律适用提供了充分的事实依据。理由E—I则是在事实认定的基础上，根据论证判决结果的需要，对被告人马斯洛依的行为进行规范评价，从法条适用、量刑分析、附带裁判之理由说明三部分逐一论证前述判决主文中的法律理由和法律结果。总体而言，判决书以时间先后顺序为线索详细记录案件发生的前因后果，客观、全面、准确地再现了本案所适用的诉讼程序，不论是从案件客观事实到其所反映的行为人主观心理状态，还是在案件事实认定基础上相关法律规范的具体应用皆是符合人们的基本认识规律和内在逻辑思路的。
三、德国刑事判决书事实认定的说理特征
尽管司法制度存在差异，但任何裁判都是建立在事实清楚的基础之上，事实不清的裁判无法实现安定性，会影响双方当事人实体处理，破坏司法公正。但法律事实并不等同于客观真实，而是“法律规范所框定的，而又经过法律职业群体(法官起着最终决定性作用)证明的‘客观’事实”。{11}事实认定作为后续法律适用的前提和基础，判决书说理是否充分很大程度上取决于所认定的事实是否是客观真实的。本案事实上并无争议，“对法庭所查明的案情，被告人供认不讳”，并有相关证人证物相互印证，判决书事实认定部分(理由A、B)仍以约5000字的篇幅叙述了被告人、犯罪动机、犯罪行为危害结果等，详尽之至，几近整个判决的一半。
(一)详尽的叙述方式
在一定程度上，越是全面细致地描写事实，越能够反映认定事实的科学性和逻辑性，亦越能够增强事实的客观性和真实性。除了为最大限度地“还原”案件发生的始末外，判决书还对被告人本身进行客观公正的描绘。理由A部分从被告人马斯洛依家庭成长环境、学习历程、工作经历、吸毒史、恋爱史及前科情况六方面十分周详、细致地记载其个人履历。或许人们会质疑为什么会把这些平淡无奇、无关紧要的东西写进判决书，这难道不会使判决书冗长拖沓吗？其实，正如后文所述，判决书是否“冗长”应该根据说理的需要而定，而不能为图简洁了事，而对定罪量刑结果有重要价值的情节视而不见，不予叙明。考虑到《德国刑法典》第46条第2款中明确将“行为人以前的经历”作为法定量刑情节对待，自然十分有必要并必须在判决书中交代其人生履历。再者，或许正是这些“平淡无奇、无关紧要的东西”展示了法官以认真严肃的态度为人们呈现一个活灵活现、有血有肉的被告形象，被告也正因吸食毒品并患上精神分裂症的类妄想狂的幻觉性精神病及与女友萨尔茨的分手，才实施犯行，这在某种意义上也交代了犯罪起因。最后，在判决书中对被告履历的详细叙述，“因为对其整体人格上之认识对执行刑罚之人员而言，亦极重要，且在其于后来又犯罪时，此在对其整体人格作判断时亦为不可或缺”。{12}
笔者注意到，除了被告个人履历以外，判决书还对犯罪动机、犯行过程、危害后果等都作了全面的叙述，其目的在于向读者表明判决书所依据的事实皆是经过查证属实的，而非虚构捏造，并在此基础上形成的所有判决结果不问是定罪还是量刑均有充足的事实依据论证和支撑的，而不是凭空得出的。显然，这对于增强判决的说服力有着不可替代的作用。
(二)故事化的叙事方法
在判决书事实认定部分中，最引人注目的莫过于其故事化的叙事手法，这是德国刑事判决书的一大特色。在运用证据证明案件事实过程中，大陆法系国家一直奉行“自由心证”，法官在形成“内心确信”的前提下采信证据，并要求在判决书中列明法庭所采信的各种证据，但德国是一个例外。德国刑事判决书只要求对已证明之事实加以记载，而证据及作为法官形成确信时所依据之理由无需被举出{13}，这便为德国刑事判决书以故事化的叙事手法记录案件事实创造了可能。申言之，本判决书并未采用通常的事实与证据联系的模式，亦即并未采用使用论证式的叙述方法，也没有在事实认定部分中具体展现“事实叙述、证据分析和判定结论”的证据链条，而是在综合把握全案证据的基础上，将各种证据证明的“事实片段”串联成一个完整的“故事”，以“讲故事”的形式清楚地描述案件事实，讲清事实真相和演变过程，让人深信不疑，这本身就是一种极佳的说理方法。
具体而言，理由b(II)以故事化的手法根据事态发展的先后顺序记录了庭审中已经查明之犯罪事实，不仅有时间、地点、人物、行为经过等要素，故事开始、发展、高潮和结尾也都历历在目，似乎案件发生时我们就在一旁看到：2001年12月7日晚，带着早已准备好的刃长16厘米的菜刀来到被害人雅克的住处，为避免被发现，被告翻越围墙到达院内，并从通风洞中传来的声响确定被害人在屋内，这是故事的开始b紧接着，他从围墙过道途经邻居弗里德里希的花园进入到地里，待了一会后，又跑回院里再次偷听屋里情况，并重新跑回地里“聚精会神”地想了想后决定：使用暴力闯入被害人雅克的家里。故事的高潮是，马斯洛依执行自己设想好的方案闯入被害人的房屋，突破被害人所饲养的雪山救人狗“雷洛”的阻挠，同时堵住被害人逃跑的去路，举刀便向被害人肺部刺去，造成被害人重伤，但仍未放弃追杀跑进院子的被害人。最终在继续刺击雅克太阳穴时，刀刃被折断。因缺乏凶器，并且，萨尔茨已报警和使用催泪气枪向空中开枪并大声呼救，被告不得不中断继续实行而从花园逃离现场，至此犯行终于实施完毕。
在以被告为中心描写故事主要情节的同时，判决书还特别记录了：宁肯自己受到伤害也要“爬在上面保护着她的孩子”的萨尔茨，因忠心护主而英勇负伤的雪山救人狗“雷洛”，归家途中听到“救命”而“翻墙”救人的魏讷特。这些点点滴滴的细节不仅讴歌了母爱的无私与伟大以及德国整个社会对生命的尊重和敬畏，也展现了判决书中柔情和人性的一面，也使整个故事更丰满，更真实。故事虽长，但并不乏味，其完整重现了事件发生的具体经过，就连在打斗过程中被害人眼镜掉到地上这样的细节也从未被放过，这些细节的增加有效制约了法官的“自由心证”，显著增强了事实的客观性和可信度，正如吴玉章先生所言：“法官和律师正是凭借他们所掌握的叙事和修辞，凭借他们讲故事的技巧，说服别人相信他们的主张，而这种技巧提供了一种与逻辑论证或证明无关的，然而又具有说服力的说服方式。”{14}同时，在运用证据形成一道紧密相扣的“证据锁链”来证实案件事实的前提下，惊心动魄地描写案发经过，不仅让人读罢至今仍心有余悸，也为德国法官深厚的锤炼文字功底所深深折服。
(三)生动的心理刻画
犯行部分在描述马斯洛依客观犯罪行为的同时，也对其复杂的心理活动进行刻画，正是对以上两个方面的描述才向我们展示了一个真实、生动的被告人形象和犯罪经过。为实现自己的计划，在到达被害人大门外后，本“可以不用钥匙，仅用那里安装的把手就可以从里面打开铁门”，但被告为避免被发觉竟翻墙入院；“为了准备好合适的退路，被告先是从里面给铁门打开了一条缝”；发现“弗里德里希的阳台上有一满瓶啤酒……被告担心这个瓶子可能在他将来逃跑时被用作攻击他的武器，因此，他就将它藏在另一个地方了”；意识到被害人家里的两条狗，为保证计划顺利实现，“他拿起一把扫帚，并取下扫帚柄，以便能够在必要时用它来防御那些狗……”通过这一系列复杂的心理刻画，判决书完整重现了马斯洛依行为时的内心状态和“机智”，虽然他受到毒品引起的幻觉性精神病的影响，导致自身控制力有所减弱，但他坚信，“雅克使他的家庭遭受的东西”，赋予了其伤害雅克以正当性：“在他的儿子和女友受到损害之前，雅克就应该遭殃”。为报复雅克，并与萨尔茨好好谈谈，他“处心积虑”制定行动计划，在行动中为自己准备退路，藏起可能用来攻击他的啤酒瓶，准备扫帚柄以防备狗的攻击等一系列的心理活动足以表明被告人在犯罪时并不缺乏对现实状况的理解，是具备认识能力的，这为其后的责任判定奠定了坚实基础，成为定罪量刑的重要根据。
四、德国刑事判决书法律适用的说理方法
不得不承认，每一个判决均包含法官对法律条文的具体阐释，而非仅仅是法律在判决中的成像，法官未成为“自动售货机”即说明了这一点。法律适用的过程即是对法律进行解释的过程，因为法律用语乃书面语，具有极强的抽象性和概括性，每一法律条文背后皆蕴含一定的法理基础，不经过解释阐明，难以将这些抽象的术语具体化，何谈在司法过程中运用。法官的任务不仅仅是查明案件事实这么简单，而更要关注如何在其运用法律条文和相关理论论证其判决结果的过程中“辨法析理”，“将貌似枯燥乏味之法条，通过自己劳动，挖掘出法律基础，使其活现与判决中，明理于当事人间，令其讨回满意‘说法’，心口服于判决并进而自动履行之，已达主动守法之良景。”{15}某种程度上，判决书中说理水平的高低正是取决如何解释法律条文，如何将法律条文与具体事实的有机结合，增强判决说理的针对性。
在适用法律的整个过程中，我们始终可以注意到德国刑事判决书在准确、完整、具体地援引法律条文的同时，所有的法律条文都不是单纯、直接作为判决理由而出现的。法律条文的出现都伴随着大量的法律解释、分析和论证，并且特别强调法律条文与个案事实的具体结合，务期将高度抽象性和概括性的法律条文具体化、明确化，以最大限度地增强判决说理的针对性和充分性，其“说理篇幅之大，引用法律之多，论证之缜密，独树一帜”。{16}判决书理由E和F分别从定罪和量刑两方面论证马斯洛依“因未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竞合，判处被告人有期徒刑四年”，下文也将就理由E和 F分析判决书定罪说理和量刑说理。
(一)定罪说理方法分析
定罪说理是刑事判决书的“灵魂”，也是判决书法律适用的核心。定罪过程是对行为人的行为进行规范评价的过程，如何运用犯罪构成理论，根据已经查清的案件事实及刑法典的具体规定，认定被告人是否构成犯罪、此罪与彼罪是这个过程中人们最为关注的。判决书虽然在定罪说理上所用篇幅不多，但却层次鲜明、论证严密、说理透彻，极富特色。
1.具体应用犯罪论的阶层理论
一个行为是否构成犯罪是要看其是否满足构成犯罪所必须具备的全部条件。这些“条件”的总和及形成的理论便是犯罪构成理论体系。德国的犯罪构成理论体系，即“三阶层体系”，包括构成要件该当性、违法性和有责性三个层次，判决书即是从这三方面来具体检验被告马斯洛依的行为是否构成犯罪的。在该当性判断阶段，结合案件事实，认定被告因其“危害行为对雅克造成的损害是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人”并“至少容忍了被害人的死亡，是有条件的杀人故意”，而该当德国刑法典第212条的故意杀人的构成要件。不仅如此，其行为也满足了危险的身体侵害的构成要件，而与有条件的故意杀人构成刑法典第52条的“行为单数”(即法条竞合)。其后，判决书确认了该危害行为的违法性。在责任认定阶段，判决书从心理学和规范的角度论证被告并不缺乏刑法典第20条意义上的认识能力或者控制能力，但在实施犯行时，其控制行为的能力显著降低。笔者在此无意比较四要件的犯罪构成理论同三阶层犯罪构成理论的优劣，但判决书运用三阶层理论论证行为构成犯罪至少具有环环相扣，逻辑严密，层次鲜明的“形式美”，这是毋庸置疑的。再者，虽鲜见有国家或地区直接将犯罪构成理论直接规定于其刑法典，但一国的犯罪构成理论却是指导该国刑事司法实践至为重要的理论。在刑事判决书中完美展现以犯罪构成理论为核心的刑法理论，坚持理论同实践的“无缝衔接”，不仅是司法实践的需要，也是进一步彰显理论的强大生命力和创造力的必然要求。
2.针对性地回应双方争议的焦点
刑事判决书说理的主要任务就是要消除控辩双方的疑虑，说服双方特别是被告人接受判决结果，所以，增强判决书的说理性，必须善于抓住案件审理过程中控辩双方的争议焦点，并就争议焦点展开说理。德国法官并不在判决书中具体罗列或明确标明控方和辩方的主张，而是将控辩双方的主张内化为判决书的有机组成部分，在判决书有针对性地回应控辩双方争论焦点的基础上形成判决理由。在论证定罪方面，判决书未就犯罪成立要件进行逐一说明而仅具体深入地分析和回应双方争议焦点。
本案对危害行为是危险的身体侵害、故意杀人抑或谋杀存在较大争议。一方面，针对被告“只想伤害男证人。为了确保制造成伤害，他仅仅刺了男证人的肩部。雅克使他的家庭遭受的东西，使这一处理变得正当”的辩解，判决引用多名证人的证词证明“他一点儿都不同情雅克。考虑到雅克使他的儿子和女友受到的损害，即使在攻击中杀死他(雅克)，他也会无所谓”，并且，“被告对被害人的决定生命的身体部位以及上身和头部进行刺击的数量和方向，也表明被告至少容忍了男证人斯旺革卡尔帕的死亡”，从而认定被告属于“有条件的故意杀人”。另一方面，法庭认为，根据“被告想弄掉受害人，并非仅仅出于自私的动机，而是相信必须将女证人萨尔茨从受害人坏的影响下解放出来”还不足以判定危害行为具备了谋杀的“卑劣的动机”，所以，其行为并未该当刑法典第211条谋杀罪的构成要件。最终，判决书在认定被告的行为属于未遂的故意杀人的情形下，尚肯定危险的身体伤害的成立，而依据《德国刑法典》第52条判定危害行为属于“未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竞合”。如此，法官在查明案件事实的基础上充分听取控辩双方对事实和法律的论辩意见，确立双方法律争论的焦点，并做出具体回应，化解双方争议。在双方平等对话和充分辩论的前提下详细论证判决的正当性和合法性，不仅能够准确把握案件的关键问题，避免判决言之无物、空洞乏力，亦能够及时消解被告及社会公众对判决结果可能产生的疑虑。
3.正确处理判决的简繁关系
判决的简繁关系不仅指判决书繁简分流，也是指如何在一份判决书内部实现简与繁的合理平衡的问题。判决书应根据案件的实际情况和说理的具体需要，能够以简洁明了的方式说清楚的就没有必要事无巨细地长篇论证，而对于控辩双方有疑问或争议较大、对判决结果有重大影响的则需要全面分析、充分论证，简其所应简，繁其所当繁，努力实现司法公正和效率的有机统一。换言之，评价刑事判决书说理性是否充分“不能以长短论英雄，一定要根据案件的具体情况和复杂程度，当长则长，长短适度，有时一句话就够了，有时候就要长篇大论”。{17}在判决书中，违法性和有责性的认定过程恰是十分妥当地处理判决说理的简繁关系，做到了重点突出、简繁得当。关于行为是否违法，理由e(n)部分以区区九个字做出回答，即“该危害行为是违法的”。考虑到构成要件是违法类型，具有违法性的推定机能，并不需要对违法性进行单独的实质判断，而是通过违法阻却事由的消极判断便足以实现违法性要件之出罪功能。恰如德国刑法学家罗克辛指出的那样：“一个符合行为构成(构成要件——引者注)的举止行为是违法的，只要没有一种正当化理由(像紧急防卫，第32条，紧急状态，第34条，父母的责打权)可以排除这种违法性。”{18}本案事实清楚，并未出现相应的正当化事由，不存在排除违法性的问题，这是不言自明的，故能够以简明扼要的方式直接认定危害行为的违法性。
与简单认定违法性不同，在有责性判断阶段，由于本案被告人责任能力存在重大争议，为此判决花费大量笔墨，对此予以充分详实的论证。“‘有责性’或‘责任’指就行为人所为之违法行为，得以对该行为人加以非难之情况而言；简言之，责任即‘非难’或‘非难可能性’。”{19}消极责任主义者主张，不仅“没有责任就没有刑罚”，而且“量刑不超出非难可能性的范围与程度”{20}，亦即，对行为人责任的判断不仅要判断责任的有无的问题，还需要进一步关注责任的范围和程度。就本案而言，对马斯洛依“责任”的判断就主要集中在如何认定其精神状况对罪责能力的影响。对此，《德国刑法典》第20条就“无罪责能力”作出具体规定：“包括两个层次：四种精神病诊断结果……只有在确定具有这四种精神病中的一种之后，才应当进入‘第二层次’来对罪责能力进行检验，以便确定行为人是否因此‘而无能力理解该构成行为的不法，或者无能力根据这种理解进行行为’。”{21}详言之，判断被告是否具备责任能力及责任能力的强弱，应从心理学和规范两个层次进行。在心理学上，两位专家鉴定认为：被告存在心理病理学的综合症，它是慢性的、毒品产生的精神分裂的偏执狂的幻觉性精神病及大量后遗性综合症，而属于“病理性精神障碍”。法官在此基础上通过前述案件事实及事实所反映的主观心理状态对马斯洛依的责任能力进行了规范评价，从三方面认定被告“弄掉受害人的动机并非基于对状况的病理性错误认识”，其并不缺乏刑法典第20条意义上的认识能力或者控制能力，但实施犯行时，“在疾病的影响下被告认为被害人对萨尔茨施加了坏的影响，显著降低了根据其不法认识来控制其行动的能力”。如此既有专家从心理学角度的专业认定，又有法官从法学角度的规范判断，最终论定被告的责任能力及程度。显然，与违法性的简明认定相较，判决在有责性判断阶段的详尽论证，实现了判决书充分说理与简洁明晰之间的平衡。
(二)量刑说理方法分析
通常而言，量刑是“一个对被告人而言最重要的、对法官而言最困难的、对公众而言最关注的刑罚问题”。{22}其在本质上是一种司法决策活动，是法官依据相关的犯罪事实、犯罪人的相关情况，在刑法规定的法定刑范围内，对具体的个案进行分析、判断并最终以定量的形式决定对犯罪人适用刑罚的思维活动。{23}量刑说理即是在判决书中反映法官的这种“思维活动”，其与量刑公开有着天然的亲和力，通过公开量刑的具体根据和展示量刑的详细过程，来论证量刑结论的合法性和合理性。在量刑部分，德国刑事判决书针对控辩双方的量刑意见，结合已查明的案情，在充分摆事实、讲法理的基础上，列明量刑时法官应考虑的对被告有利和不利的各种情节，并且，在其精细化的量刑过程中具体分析这些情节是如何最终决定量刑结果的。
1.确定量刑根据
量刑根据，亦量刑情节，是指法官在量定刑罚时所应该考虑的各种情节。《德国刑法典》第46条第1款规定，犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响，亦即要求在量刑时以犯罪事实为基础，并考虑行为人个因素。同时，在该条第2款中列举了法院在量刑时所应当注意的有关“情况”，包括客观的行为不法、行为人对犯罪行为的内心态度、行为人的人格及刑罚效果的必要性四个方面，这些情况反映了量刑时在考虑到特殊预防需要的情况下的“罪责抵偿”{24}，也为判决书量刑说理奠定了基本方向。
判决书在理由F(I)部分详细说明了本案量刑中所要考虑的各种根据：首先是根据被告的“责任”确定其量刑基准(即法定刑)，这主要是考虑本案“是否存在故意杀人的较轻情节”。{25}对此，判决书引述了《德国刑法典》第213条认定被告不仅未受被害人的挑衅，“即未被滥待或者侮辱”，也不存在“刑法典第213条意义上的其他较轻的情节”，而仅属于刑法典第212条基本的“故意杀人”。亦即，被告因实现“未遂的故意杀人”构成要件，而得将刑法典第212条规定的刑罚幅度作为量定其刑罚的总出发点^但这仅仅是对行为不法内容的粗略的估计，还需进一步总体衡量可能影响量刑的其他因素。这些因素主要指刑法典第46条第2款规定的各种情节，其中既有对被告人有利的情节，也有对其不利的情节，对此判决书均予以详细列明。如刑罚轻处方面要考虑：“止于故意杀人的未遂；在实施犯行时，被告人的控制能力明显降低……在进行的程序中，他先是被进行了调查拘禁，接着住进了莱茵医院。”在刑罚重处方面要考虑广他在法条竞合上实施了两种选择中的既遂的危险的身体侵害……他在孩子的面前实施了犯行；被害人和犯行时在场的女证人萨尔茨以及她的孩子今天都还因犯行的后果而痛苦。”为避免对同一量刑情节进行双重评价，此处对“已经是法律的构成要件的标志的情况，不允许加以考虑”。{26}
在展开量刑程序之前，判决书不仅载明量刑的各种根据，并区分何者为刑罚轻处和刑罚重处的情形。从形式上看，这种具体罗列量刑情节的方法使人们能够清晰地认识本案中各类量刑情节，有利于对量刑情节的总体认识和综合把握。在内容方面，所罗列的量刑情节包括但不限于犯行及其直接后果，事前不属于相同罪行的很小程度的刑事追究，事后悔罪态度及被调查拘禁等轻处情节，以及“法官基于经验所形成的潜在的规则化状况”{27}——“在孩子面前实施犯行”及对间接被害人(萨尔茨和孩子)至今都还因为犯行的后果而痛苦等重处情节也包括在内，这些都是法官以其严谨负责的态度尽可能全面地收集各种量刑情节，以最大限度客观公正地评价被告的行为，以真正实现刑罚个别化。
2.展现量刑过程
“量刑必须是具有客观性、合理性的过程。”{28}量刑过程是指法官根据案件事实和法律规定，行使量刑权，量定被告刑罚的具体步骤。既然作为一种权力的行使过程，量刑就必须严格遵循法定程序，刑事判决书很大程度上就是要全面反映这个过程，而非仅仅记录其最终结论。理由F(II )部分是逻辑严密的量刑思路和清晰的量刑步骤在德国刑事判决书中的充分展现(如下图所示)。具体而言，德国刑事判决书中量刑分“确定量刑基准”“调整刑罚幅度”“确定宣告刑”三步进行。其中“确定量刑基准”是指根据犯罪构成要件的实现直接有关的情况所确定的量刑起点。对于量刑基准，德国学术界存在“点刑罚理论”(即“点的理论”)和“活动空间理论”(幅的理论)的对立，“活动空间理论”乃判例为了在罪责抵偿目的和特殊预防目的之间制造平衡而发展起来并在司法实践中得到积极运用的，是指“不具体规定相关案件的与罪责相适应的刑罚，而只是规定一个刑罚范围，但以刑罚能够实现其公正的罪责抵偿的任务为限”。{29}本案的量刑基准即故意杀人的构成要件的法定刑，“5年到15年自由刑”。“调整刑罚幅度”是根据刑法的具体规定调整所选择的刑罚幅度，得到“处断刑”。第一步所确定的量刑基准是一个“大框架”，还须依各种情节对其修正或调整以确定一个相对较窄的量刑幅度。在德国，主要是依据其刑法典第49条第1款(“在有期自由刑时允许至多科处所威吓的最高限度的四分之三”)缩小特定案件的量刑幅度，其刑法典第17条“禁止错误”、第21条“降低的责任能力”，第23条“力图犯”(未遂犯)、第27条“帮助犯”等皆属此种情形，本案中因同时具备“未遂犯”和“降低的责任能力”两种刑罚减轻事由而两次缩短量刑幅度，分别降为2年至11年3个月自由刑、6个月至8年5个月自由刑，并以6个月至8年5个月自由刑为最终的量刑幅度。“确定宣告刑”是法官在通盘考虑全案量刑情节后，将法律规定和具体个案的差异性相结合，在前述确定的最终的量刑幅度内，衡量前列刑罚轻处和刑罚重处情节后宣告应当执行的刑罚，本案判处马斯洛依4年自由刑即是宣告刑。
(图略)
从上述精细化的量刑过程我们不难发现，其“三步走”就是一个逐渐“缩小包围圈”{30}，直至最终确立一个具体刑罚点的过程。在量刑过程中，由于量刑情节的弹性较大、法定刑的幅度较宽、法官的个人经历和认知限制，不同的法官对同一案件有不同的量刑结果的现象是普遍存在的，这也时常引发被告和社会公众的质疑。在此情形下，判决书载明量刑的具体经过，是量刑公开化、透明化的充分体现，那种“暗箱操作”或者是“估堆式”的量刑方法难逃量刑神秘化和不确定化的诟病。揭开量刑过程的“神秘面纱”，让其彻底暴露在阳光之下，接受实践和公众的考验，无疑会督促法官尽可能审慎地评价全案各种量刑情节，有效规范其自由裁量权，增强量刑的科学性、透明性和统一性，最大限度地消解当事人的疑惑，维护司法公正、提升司法公信、树立司法权威。
五、结语
法谚云：“正义不仅要实现，而且应当以人们看得见的方式实现。”这份“看得见”的正义，在判决书中即体现为论点鲜明、论证严密、层次分明、分析透彻的判决理由。法院的权威来源于判决的说服力，逻辑清楚而又具说服力的判决必然为任何忠实法治原则的司法制度所孜孜不倦地追求。但遗憾的是，现阶段我国刑事判决书仍然存在着“制作粗糙，繁简不当，重证据罗列，轻证据和法理分析，当事人感到没有说服力”{31}等一系列问题。在某种程度上，民众对事实不清、逻辑混乱，刻意回避问题的“填充式”判决书的不信服和不接受，不仅是对法官个人专业能力和业务素质的怀疑，更是对司法理性和公正的极大失望。或许正是因为存在这样的问题，在高速迈向法治国伟大进程中，随着人民的法律意识和法制观念不断增强，对高质量的判决书的期待和渴求比历史上任何时期都显得更强烈、更迫切。诚然，由于我国刑事判决书在结构体例上不同于德国刑事判决书，加之，我国广大的司法人员的个人能力确与德国的司法人员存在一定差距以及一众制度上的因由，要求现阶段我国的法官撰写出类似本文所介绍的德国优秀刑事判决书确实难度甚巨，但是这些都不应该成为妨碍我们借鉴德国优秀的刑事判决书说理经验和方法的充分理由。一切事物只有互相比较才能见差别长短，只有互相借鉴才能促发展迸步，我们有足够的理由相信在不断学习包括德国在内的其他国家刑事判决书说理经验的过程中，国内的法官们定能撰写出说理透彻、论证严谨的高质量刑事判决书。
