如何利用《反不正当竞争法》保护商业秘密？
浅析反不正当竞争法对商业秘密的保护
——长昊商业秘密律师
摘要：随着市场竞争的加剧,商业秘密在保证企业获得经济效益和竞争优势中的作用不断攀升,成为企业制胜的法宝。但商业间谍的出现,猎头公司的挖墙角行为及企业人才流动的频繁,在很大程度上导致或助长了秘密信息的泄露和流失为规范市场竞争秩序,维护商业道德,促进科学技术发明创造,平衡企业与员工利益世界各国对商业秘密都予以重视和保护。
关键词：商业秘密；属性；保密制度；发不正当竞争法
一、商业秘密的秘密属性
根据《反不正当竞争法》第条规定,商业秘密是指“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
秘密性是商业秘密的基本属性,是保证商业秘密给权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势的前提条件。可见商业秘密以秘密状态维持其经济价值,一且泄露或公开,其价值将减损甚至完全消失。但商业秘密的秘密性并不是绝对的。就人的因素讲,是指为涉及该类信息的同行业的人所不知,并非泛指全世界范围内的公众,当然企业为实施商业秘密在要求或约定保密义务前提下获知商业秘密的人除外就时间因索讲,除非权利人公开或过失泄密,他人非经一段时期的研究、开发或积累难以获得该信息,就空间因素讲,是指未进入公共领域,成为公知信息,在同一区域内存在两个相同的秘密信息,只要彼此保密不为公知,也不丧失秘密性,就事物的本质讲,是指其整体或内容的确切体现或组合具有一定程度的新颖性,但这种新颖性只是在最低程度上要求与该领域的普通信息的“不同性”,“秘密信息可以构成可获专利权的发明,但其获专利的可能性—尤其是其在专利法意义上的新颖性和发明性步骤非显而易见的特点—并非获得保护的前提条件”秘密性的维持是与权利人采取保密措施对商业秘密进行管理分不开的。
二、反不正当竞争法的保护
商业秘密极为特殊的产权特征,决定了这一资产的保护模式,更主要的不是从财产层面入手,通过正面的设权,营建商业秘密的权利结构与运行方式。这也是历史上曾轻视甚至否认其财产属性的主要原因。商业秘密受侵蚀的原因和表现在于,“搭便车”式的寄生使用,冲淡了知识的交换价值,使持有者的竞争优势归于丧失。为此,商业秘密保护的出发点在于,防止“搭便车”行为的出现,使劳动者付出的成本和收益得以内部化和一致化,只有在解决了搭便车的条件下,才能使高排他成本的物品得到维持和生产。
为克服财产立法的不足,商业秘密保护的切入点应当集中于获取信息的手段。正如有学者指出的,对于商业秘密而言,“不泄密就是保护财产”。为此,各国主要是通过反不正当竞争立法,从权利外部着手,通过规定“义务规则”,对不道德行为进行“被动限制”,划定他人行为的合理边界或称之为“底线”,抵御其对实体权利可能造成的妨害和侵扰。反不正当竞争法尽管承认商业秘密的财产权属性,但是其保护方式却有别于财产法,它不是自证式的,并不是通过正面的设权赋予或扩展商业秘密本身的权属范围。反不正当竞争法对商业秘密权的维护是反向式、设防性的,以他人利用信息的手段是否“正当”来反观持有人对某一特定信息是否具有权利。反不正当竞争法是行为立法,其性质决定了其保护的应是一种行为权,禁止的是对他人权利产生侵害的不法行为,其目的在于维护利用信息的道德水平,保护和鼓励人们通过劳动、创造等正当手段获得竞争优势。
反不正当竞争法为什么能弥补知识产权的不足,发挥补充性保护的作用。从起源上看,反不正当竞争法就是为了克服知识产权法权利救济上的缺陷,作为一种补充性保护机制出现的,目的在于当知识产权法不能提供有效的保护时,能构筑权利的第二防线,提供替代性补救保护。正如世界知识产权组织指出的,“反不正当竞争的保护便构成在对具体知识产权主题的保护之外的一种补充保护”。
由于竞争是无休止的,利用不道德手段获取信息的方式不断更新,对商业秘密的保护需要适应市场不断变化的灵活机制,而法律的具体规则往往落后于社会实践,反不正当竞争法将道德准则、伦理标准引入法律制度,确定为法律的基本原则,旨在保护竞争中的公平性,使激烈的逐利行为不至于破坏整个社会应有的伦理底线。不正当竞争法既提供了一个牢固的法律准则和统一的最低标准,又可使司法部门针对特殊的社会经济条件采取十分灵活的措施。
