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交通肇事罪司法解释评析
发布日期:2018-01-17    作者:单义律师
目次 
  一、交通肇事罪成立的前置条件
  二、交通肇事罪的客观要件
  三、交通肇事罪的犯罪主体
  四、交通肇事罪的加重构成
  五、交通肇事罪之共犯
  六、交通肇事罪与相关不作为犯罪的区分
  交通肇事罪是司法实践中常见多发的犯罪。1997年刑法对交通肇事罪做了较大的修改,引发了理论上激烈的争议。为统一司法机关对此类案件的处理,最髙人民法院于2000年11月10日通过了《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),就审理交通肇事刑事案件如何具体适用刑法做了较为详尽的解释。应当说,《解释》的及时出台对实务部门办案具有一定的积极作用,然而,在整体上,《解释》中仍然存在不少值得商榷的规定。本文从犯罪构成的角度,对《解释》各条做出理论上的总体评价,以期对理论和实务有所裨益。
  一、交通肇事罪成立的前置条件
  《解释》第1条规定,违反交通运输管理法规发生重大交通事故,在分清事故责任的基础上,对构成犯罪的,依刑法第133条定罪处罚。第2条又详尽规定了在负有不同程度的事故责任时成立交通肇事罪的几种情形。由此,确定肇事者在交通事故中的责任大小成为认定其成立交通肇事罪的前置条件。应当说,《解释》的上述规定其有一定的合理性。一方面,为司法机关处理交通肇事案件提供了很强的操作性标准;另一方面,既符合通过限制事故责任来缩小交通肇事罪的构成范围的立法意图,也体现出刑法谦抑性的原则,{1}但是,仔细推敲《解释》的规定,无论在理论上还是实践中都存在明显的弊端。
  从理论上看,存在如下缺陷。第一,破坏了同类犯罪定罪标准的统一性。《解释》的上述规定在所有刑法规定的重大责任事故类犯罪中是独一无二的。如果对交通肇事罪的定罪采取这一标准,而同类重大责任事故类犯罪并未采取同样的标准,就会使同类犯罪在定罪标准上缺乏统一性。第二,违反了犯罪构成理论。按照我国刑法的通说,犯罪构成包括犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面这四个要件。而这四个要件均围绕行为人展开,并不涉及被害人。{2}因此,对交通肇事罪而言,“在行为人的过失与被害人的过失相竞合的场合,只要该结果是在注意义务的范围之内,就成立刑法上的过失”,{3}而与肇事者在整个事故中的责任大小无关。第三,混淆了责任的性质。民事责任具有救济性,由违法者向被害人赔偿。在混合过错的场合,被害人的过错对违法者赔偿数额的确定有重要作用。民法学也因此确立了过失相抵的原理。而就交通事故责任而言,它本身并非一种法律责任,只是对违章行为与事故损害后果之间的因果关系的一种客观描述,是一种对客观事实的鉴定结论。{4}我们可以把交通事故责任的等级作为行政处罚的基准,也可以以之作为民法上损害赔偿减额的依据,{5}但是,却不能把将之作为决定刑事责任的因素。这是因为,在刑法上不承认过失相抵这种观念。{6}刑事责任因犯罪而产生,它主要是一种惩罚性责任。确定刑事责任不能以被害人的意志为转移。{7}因此,即使被害人对造成事故有责任,充其量也只能对肇事者的量刑有影响。
  从实践上看,《解释》的上述规定容易导致刑事责任范围的不确定性。{8}这主要表现为两点:一是有可能放纵罪犯。比如,甲因超速行驶撞上了前面的乙车,导致乙死亡。由于乙没有驾驶资格,根据相关交通管理法规,乙没有上路权,因此,认定甲、乙双方对事故均负有同等责任。根据《解释》第2条,对甲只能认定为无罪。这一结局既导致无法追究有恶劣行为的肇事者的刑事责任,同时也不利于预防交通肇事犯罪。二是有可能冤枉好人。比如,A驾驶没有年检但性能完好的机动车,在没有违反任何交通运输管理法规的前提下,由于行人B等3人自身的过错导致将之全部撞死。按照相关交通法规,A不应当驾驶没有年检的车辆,因此,认定A、B均负有同等责任。根据《解释》第2条,A构成了交通肇事罪。又如,C正常驾驶,行人D突然横穿马路。C用尽浑身解数也未能避免撞及D。C下车查看发现D被当场撞死后便驾车逃逸。由于C的逃逸导致难以认定事故责任,所以,根据相关交通管理法规,推定C负有全部责任。这样,根据《解释》第2条,C也构成了交通肇事罪。这一结局显然是立法者不愿意看到的。因为,通过限制事故责任的程度来缩小交通肇事罪的构成范围原本是立法者的本意,而上述结局非但没有缩小交通肇事罪的成立范围,反而却造成不当扩大该罪刑事责任范围的恶果。
  有观点指出,如果不以交通部门的责任认定为前提,就无法判定交通肇事行为人与肇事后果间的因果关系,更无法确定其应当承担行政责任还是刑事责任。{9}笔者认为,该论点并不准确,混淆了行政法律责任的因果关系与刑事责任的因果关系。按照行政法的归责原则,有违章行为的事实,就认定有过错,就应对危害结果负责。因此,行政法律责任的因果关系基本上可以理解为事实因果关系。与之不同,刑事责任的因果关系是法律上的因果关系,它是在事实因果关系的基础上确定的。{10}在前述“冤枉好人”的案例中,A的行为虽然与B等3人的死亡之间有事实上的因果关系,这种因果关系也成为行政法律责任的因果关系,但是,它却不能成为刑法上的因果关系。所以,A的行为本不应当构成交通肇事罪。在此意义上说,正是混淆了两种因果关系,《解释》才把交通事故责任这种行政法律责任的因果关系错当成刑法上的因果关系,从而将之规定为交通肇事罪的前置条件的。由于认定刑法的因果关系需要以事实上的因果关系为前提,因此,在审理交通肇事罪时,的确离不开作为事实因果关系的交通事故责任的认定,但是,也不能因此而错误地夸大其作用。正确的做法是,在具备交通事故责任的前提下,从中判断是否存在刑法上的因果关系,而不是直接将交通事故责任当做刑法上的因果关系。在得出肯定结论的基础上,结合行为人违反(交通管理法规所要求的)注意义务的行为,以及法律要求的严重后果,便可以认定交通肇事罪的成立了。因此,《解释》只要规定交通肇事罪成立应当具备的严重后果,就可以认定交通肇事罪的成立,而没有必要再画蛇添足,规定交通事故责任。
  二、交通肇事罪的客观要件
  (一)危害行为
  交通肇事罪的成立,在客观上首先要有违反交通运输管理法规的行为。这里的交通运输管理法规,主要指公路、水上交通运输中的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等,同时也包括铁路、航空交通运输中的各种管理法规。{11}即使发生了重大事故,但只要没有违反交通运输管理法规的,也不构成本罪。{12}
  需要指出的是,这里所说的“交通运输管理法规”,必须是行为人在发生事故前所触犯的相关交通法规。如果是在事故发生之后,行为人违反了相关交通法规的,则不能认为行为人实施了交通肇事罪基本犯的危害行为,更不能据之认定行为人构成交通肇事罪。然而,《解释》第2条第2款第(6)项却恰恰做了这样的规定。依该规定,交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有“为逃逸法律追究逃离事故现场的”行为的,应以交通肇事罪论处。这显然是把交通事故发生之后的逃跑行为看成了交通肇事罪基本犯的危害行为,颠倒了前因后果。因为,在肇事导致他人重伤时,肇事是原因,伤害是结果。肇事之后的逃跑行为发生在伤害结果之后,不可能成为伤害的原因。即使伤者因未得到及时救助而死亡的,死因也非逃跑行为而是没有救助的行为。{13}此外,从所违反的交通法规的性质上看,该规定也存在问题。在行为人因肇事而构成本罪时,违反的交通法规是交通运输管理法规,其性质在于交通安全。而肇事后的逃跑行为尽管也违反了相关交通法规,但其性质却在于事故处理,显然,违反此类法规是无法构成交通肇事罪的基本犯的。基于上述两点,《解释》的上述规定应予删除。至于理论上有人提出的“上述规定在一般犯罪理论的背景下,是一个例外”的观点,{14}笔者认为,从犯罪构成客观要件的角度,恐怕是难以成立的。不过,能否将之理解为“客观的超过要素”,{15}则值得研究。
  (二)人身损害结果
  《解释》第2条分两款规定了构成本罪基本犯所要求的人身损害结果。第1款是:死亡1人或者重伤3人以上,负事故全部或者主要责任的;死亡3人以上,负事故同等责任的。第2款是:1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有以下6种情形之一的:(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;(5)严重超载驾驶的;(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。
  如何看待《解释》对交通肇事罪基本犯的成立所规定的具体标准,存在两种观点。一是过高说,认为《解释》规定的基本犯构成标准过高。其理由是,根据《解释》,重伤1至2人,即使负事故全部或者主要责任,也不构成本罪。但是,刑法第133条并没有限定构成本罪时的重伤人数,故上述情形均应构成交通肇事罪。{16}二是过低说,认为《解释》规定的基本犯构成标准过低。其理由是:只有把握刑法第133条中“重大事故”之“重大”的内容,才能确定“致人重伤、死亡”的具体标准。而何为“重大”,必须考察“立法史及立法过程中所参考的一切资料”。因此,参照公安部1991年12月2日颁布的《关于制定道路交通事故等级划分标准的通知》,“致人重伤、死亡”是指“负事故全部或者主要责任的,死亡1人以上或者重伤3人以上;负事故同等责任的,死亡3人以上或者重伤11人以上”。{17}
  笔者认为,确定交通肇事罪基本犯之危害结果的具体标准,必须考虑到立法对过失犯罪总体刑事政策的调整。这可以从1997年刑法对过失犯罪法定刑配置态度上的改变看出。关于过失犯罪法定刑的配置,需要遵循“对业务过失犯罪的处罚重于普通过失犯罪”的原则。如果说1979年刑法对过失犯罪法定刑的配置违背了这一原则的话,那么,1997年刑法则在一定程度上减少了这一不合理现象,缩小了两类犯罪在法定刑上的逆向差距。{18}这一立法导向是我们在理解新刑法中过失犯罪时必须遵循的。由此,我们便不能再依据1979年刑法施行时期由公安部于1991年制定的上述《通知》来确定1997年生效的新刑法中交通肇事罪基本犯的危害结果的具体标准。正确的方式是在1997年刑法中的交通肇事罪与相关的普通过失犯罪即过失致人死亡罪之间,进行危害结果上的比较,从而得出尽可能符合“业务过失犯罪的处罚重于普通过失犯罪”这一原则的结论。在这个意义上,过高说根据第133条的法条规定得出的上述结论是妥当的(在排除“交通事故责任”的规定不合理的前提下)。
  (三)财产损害结果
  交通肇事罪作为结果犯,其损害结果的形式除人身伤亡之外,还包括财产损害。《解释》第2条第1款第(3)项规定了成立本罪基本犯所要求的财产损害标准,即造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在30万元以上。笔者认为,排除《解释》规定“交通事故责任”的不当,这一规定既有可取之处,也存在明显缺陷。
  可取之处在于:将交通肇事行为成立本罪所造成的财产损失的性质限制为“公共财产或者他人财产”。根据通说,责任事故类的危害公共安全罪在客观要件上是指危害公共安全的行为已经造成不特定人身伤亡或者公私财产重大损失的严重结果。对于该结果而言,除刑法第131、132条外,一般并不涉及行为人本人。而在包括第131、132条在内的交通事故类犯罪中,行为人本人往往也成为受害者,或者是在人身上出现伤亡,或者是在财产上受到损害。因此,是否将行为人本人受到的损害也理解为危害结果的表现形式,能够在很大程度上决定行为人是否构成犯罪。笔者认为,就交通肇事罪而言,本人人身伤亡当然不属于交通肇事罪客观要件中的人身损害内容,也即刑法第133条“致人重伤、死亡”中的“人”只能是行为人以外的其他人。因为过失犯罪不同于故意犯罪。故意犯罪即使没有危害结果也能成立,如杀人即使没有成功,也构成了故意杀人罪。但是在过失犯罪的场合,如果只导致自己的伤亡,那么,由于没有出现法益损害的结果,成立过失犯罪所要求的危害结果便不存在,就无法成立过失犯罪。正因为如此,如果把行为人驾车不慎只导致自己受重伤的情形认定为犯罪,是不可思议的。同理,在财产损害的场合,尽管刑法第133条没有表明“公私财产”中“私人财产”是否包括行为人本人的财产,但是,从法理上讲,既然本罪之致“人”伤亡只能是“他人”的伤亡,那么,同样,本罪之致公“私”财产损失也只能限于他人的财产损失,而不应当包括行为人本人受到的财产损害。
  缺漏之处在于:将有无赔偿能力规定为定罪的标准。应当说,这种做法的确可以在一定程度上弥补交通肇事刑事案件被害人受到的财产损失。但是,这一规定意味着,在一定条件下,刑事责任的承担可以通过民事赔偿的方式来实现。这显然没有任何根据。第一,混淆了刑事责任与民事责任。刑事责任的承担具有必然性。在行为严重侵害法益而构成犯罪时,以已经承担民事赔偿责任为由放弃追究刑事责任,以民事责任的承担替代刑事责任的承担,就严重背离了刑事责任承担的必然性要求。第二,错误地将刑事责任的承担以是否承担民事责任为前提。上述规定含有“在只有重大财产损失的交通肇事案件中,是否构成犯罪,要以行为人能否承担民事赔偿责任为转移”的逻辑。但是,这一逻辑难以成立。因为刑事责任的发生以行为构成犯罪为前提。在行为符合犯罪构成时,必然发生承担刑事责任的问题。而根据刑法第133条,交通肇事罪的客观要件并不包括“无能力赔偿”受害人的财产损失的问题。因此,行为人是否有能力承担肇事所产生的民事赔偿,在任何情况下均不应影响交通肇事罪的成立。第三,违反了刑事责任承担的平等性原则。刑事责任的承担具有平等性,即是否承担刑事责任以及承担责任的大小,都必须依据法律,不应以行为人的身份、地位、财富等为转移。相反,《解释》却把“无能力赔偿数额在30万元以上”规定为追究刑事责任的情形。这便导致赔偿能力的有无直接决定是否承担刑事责任。{19}
  (四)存在范围
  交通肇事罪的客观要件除了危害行为、危害结果以及因果关系之外,还必须是在公共交通管理范围之内发生的。对此,《解释》第8条第1款非常正确地指出,在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的,依本罪处理。然而,对于在公共交通管理范围之外,行为人驾驶交通工具导致公私财产重大损失时,应当如何处理,《解释》的规定则较为含糊。根据《解释》第8条第2款的规定,在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,分别依照刑法第134条、第135条、第233条等规定定罪处罚。笔者认为,这一规定虽然已经列举出在公共交通管理范围之外,行为人驾驶交通工具“肇事”时有可能构成的几种罪名,但是,让司法机关“分别依照刑法第134条、第135条、第233条等规定定罪处罚”的规定,则多少有些不够清楚。因为,对这种场合下的行为究竟如何定性并不那么简单。试举两种情形。一是重大责任事故罪与交通肇事罪的区分。这种情况主要发生在生产作业区域与公共交通管理区域重合的场合。比如,某工厂的运输通道有一小段与公路重叠。如果工人驾车运输货物时正好在重叠的路段上发生了事故,应当如何定性呢?笔者认为,在这样的场合,行为人一方面违反了规章制度,因而触及重大责任事故罪。另一方面,由于事发地点处于公共交通管理区域,危害到交通运输安全,故同时也构成交通肇事罪。按照想像竞合犯的处理原则,应以重罪名即交通肇事罪论处。二是重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪的区分。比如某工地的大型作业车辆刹车系统不灵,工人们向工地负责人甲多次提出,但甲一直推脱不理。一天,为抢工期,甲强令工人乙违章冒险驾驶该大型车辆,因而发生重大伤亡事故。在此案中,甲强令乙违章作业,触及重大责任事故罪。同时,甲作为工地上安全管理的负责人,在职工提出事故隐患后仍不采取措施,故应对事故承担重大劳动安全事故罪的刑事责任。在此案中,“造成结果的原因有两个行为,一个是重大责任事故罪中的作为,一个是重大劳动安全事故罪中的不作为,似乎应实行数罪并罚。但是,由于只有一个结果,将一个结果作为两个过失犯罪的构成要件事实,也有不当之处,故应从一重罪论处。由于两罪的法定刑完全相同,故应按情节轻重确定罪名。如果强令作业的情节严重,就以重大责任事故罪定性;如果对事故隐患不采取措施的情节严重,就以重大劳动安全事故罪论处”。{20}
  (五)责任标准设置的合理性
  根据《解释》第2条,在因肇事“致死”而构成本罪时,作为前置条件的交通事故责任包括了三种类型,即全部责任、主要责任和同等责任。但是,在因肇事“致重伤”或者“致公共财产或者他人财产损失”而构成本罪时,《解释》只规定了两种交通事故责任的类型,即全部责任或者主要责任。因此,理论上有观点提出了疑问,即《解释》疏漏了在后一种场合负同等责任也应成立交通肇事罪的情况。{21}
  笔者认为,从逻辑上分析,上述看法并非没有道理。根据《解释》第2条第1款第(1)项的规定,死亡1人与重伤3人在社会危害性上是相同的。假定肇事行为正好“导致30人重伤(没有人死亡)并且肇事者负同等责任”的情形,依该类比关系,就相当于“导致死亡10人并且负同等责任”。对后一情形按照《解释》第2条第1款第(2)项的规定,完全可以依交通肇事罪论处。但是,对具有同样危害性的前一种情况则无法依《解释》以犯罪处理。实际上,如果按照本文第一部分的分析,删除将交通事故责任设置为交通肇事罪的前置条件的规定,那么,不仅能够处理上面的案件,而且也不会出现前述论者的疑问。
  三、交通肇事罪的犯罪主体
  关于交通肇事罪的主体,需要着重说明的是《解释》第7条对犯罪主体的特殊规定。该条规定单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第2条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。”对此,理论上有人提出了批判意见,认为该规定有类推定罪的嫌疑。其论据有二:一是刑法分则并没有规定强令违章作业构成交通肇事罪的情况;二是刑法总则也没有直接规定执行违法命令免除或减轻行为人责任而由发布命令的人承担责任。{22}
  笔者认为,这种看法其实是一种误解。作为现代刑法的基本原则,罪刑法定原则并不是也不可能要求每一种行为都由刑法详细地规定下来。刑法对罪名的规定显示出由个别到一般的发展过程,这反映出人们认识水平和抽象概括能力的提高。比如,现代刑法中的盗窃罪,在古代刑法中则可能是成百上千个盗窃罪名。按照现代刑法,只要实施了盗窃行为,不论盗窃何物,均触及盗窃罪的法律规定,而这在古代刑法中是不可能的。因此,在根据罪刑法定原则认定犯罪的时候,不可能仅仅依赖法律的规定,还要依靠理论的解释和逻辑的推理。那么,根据刑法分则对交通肇事罪的规定,以及刑法总则对过失犯罪的规定,应当如何分析《解释》第7条规定的合理性呢?这涉及监督过失理论。“由于业务及其他社会生活上的关系,在特定的人与人之间、人与物之间形成了一种监督与被监督的关系。监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务,导致被监督者产生过失行为引起了危害结果,或者由于没有确立安全管理体制,而导致危害结果发生,监督者主观上对该危害结果就具有监督过失。”“监督过失有两种类型。一是因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失;二是由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。”{23}据此可知,在《解释》第7条中,被指使、强令而违章驾驶者是被监督者,而指使、强令其违章驾驶的单位主管人员等人员则是监督者,后者不履行或者不正确履行自己的监督义务导致危害结果发生时,在主观上就具有了狭义的监督过失。由于监督过失并不是独立于疏忽大意过失与过失自信过失之外的一种过失,而是仍然具有着刑法所规定的过失的基本特征,{24}因此,根据监督过失理论认定刑法分则规定的过失犯罪并不存在违反罪刑法定原则的问题。相反,这恰恰是依靠刑法理论贯彻罪刑法定原则的表现。在此意义上,《解释》第7条的规定并无不妥。上述论点从刑法没有规定“违法拘束命令”的角度对《解释》所做的评价是有失偏颇的。
  进一步提一个问题,即《解释》第7条是列举性规定还是排他性规定?换言之,单位主管人员等人员构成本罪是否限于指使、强令的情形?对此,理论上有排他性规定说,认为《解释》没有规定“指使、强令”之外的其他情形,故不能违反罪刑法定原则,对单位主管人员等人员的其他类似行为也认定为本罪。{25}与之不同,笔者则持列举性规定说。理由是,“法律的规定总是有限的,在定罪中不可能完全依赖法律规定,这其中必定存在法官的理解和理论解释的问题。”{26}为此,我们提倡法官运用自由裁量权而非依照精密的成文法规定——如司法解释——适用刑法。{27}对于过失犯罪而言,由于立法无法对注意义务做出规定,这便决定了法官在适用时进行补充判断。{28}就本罪而言,从事交通运输业务者在何种情况下具有防止发生交通事故的义务,以及是否具有此等义务,都不是刑法第133条和《解释》便能规定得了的,即使有所规定,也不可能穷尽,而只能委由法官基于实践逐渐明朗化。监督过失理论正可以帮助法官更为顺利地实现这一任务,所以,完全可以认定单位主管人员等人员在指使、强令之外的其他情况下构成本罪。当然,如果也同时触及重大责任事故罪或者玩忽职守罪等罪名的,则成立想像竞合犯。
  四、交通肇事罪的加重构成
  (一)交通运输肇事后逃逸
  刑法第133条将“交通运输肇事后逃逸”规定为交通肇事罪的情节加重犯。稂据《解释》第3条的规定,所谓“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人在构成交通肇事罪的基础上,于发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。笔者认为,《解释》将“交通运输肇事后逃逸”限制在先前肇事行为已经构成交通肇事罪的基础上,符合立法上情节加重犯的规定,这无疑是合理的。但是,《解释》同时将“逃避法律追究”规定为交通运输肇事后逃逸的前提条件,则值得商榷。
  笔者认为,界定“交通运输肇事后逃逸”应当突出“对救助义务的违反”,而不是“逃避法律追究”。理由是:第一,要体现交通肇事逃逸与实施其他犯罪后逃跑的差异。可以说,实施任何犯罪后逃跑的,均可能出于逃避法律追究的目的。但是,刑法并没有确认实施其他犯罪后逃跑行为的可罚性,却惟独将肇事逃逸规定为交通肇事罪的加重情节。这就决定了在界定“交通运输肇事后逃逸”时,必须突出其与实施其他犯罪后逃跑的不同之处。根据2004年5月1日起生效的我国《道路交通安全法》70条第1款的规定,在交通肇事时,行为人负有救助、保护现场以及报告警察等法律义务。在这三种义务中,最具可罚性的是对救助义务的违反,而违反其他两种义务还很难说达到追究刑事责任的程度。因此,我们只有强调“违反救助义务”,才能表明“交通运输肇事后逃逸”与实施其他犯罪后逃跑的不同。第二,要反映立法本意以及民众态度。一方面,1997年刑法之所以增设“交通运输肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”的罪状,就是为了打击近年来实践中出现的肇事后不救助被害人甚至因而致人死亡”的行为。{29}另一方面,就民众态度来看,其关注最多的正是肇事不救助被害人这一行为的反公德性。换言之,在肇事逃逸的场合,最能反映出违反民众期待的正是行为人不救护伤者的行为。1997年刑法正是为反映和认可民众这种朴素的主流道德文化观念,才把肇事逃逸规定为交通肇事罪的加重处罚情节的。因此,《解释》不能不体现这一立法本意和民众观念。第三,要突出法益保护。《解释》制定者认为,之所以规定“为逃避法律追究”,是为了区分实践中有些情况下,行为人逃逸是由于害怕被害人家属报复等情形。此类情形显然不能认定为肇事逃逸。{30}笔者认为,这种考虑本身并没有问题,但仍然忽视了逃逸的关键在于不履行救助义务。而且,对于因害怕被害人家属报复等情形而没有救助的行为,即使从笔者的角度看,也不可能认定为违反救助义务而以“交通运输肇事后逃逸”处理。因为,是否违反救助义务,不光要看行为人有无救助义务,还要考虑行为人能否履行救助义务。如果因被害人家属报复等原因而无法救助的,当然不能认定为违反救助义务。在这个意义上,《解释》只从行为人的逃避动机入手,“把不救助被害人撇在一边”,{31}就忽视了刑法规范的实质是法益保护规范,{32}忽视了对伤者利益的保护,因而并不足取。
  (二)因逃逸致人死亡
  1997年刑法增设了“因逃逸致人死亡”的罪状,然而,对于如何理解“因逃逸致人死亡”,理论上和实务中均存在较大争议,这在一定程度上影响了交通肇事刑事案件的准确处理。为解决此问题,《解释》第5条第1款做出如下规定:“‘因逃逸致人死亡’,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”
  笔者认为,《解释》的这一规定,在总体上是合理而到位的,不仅确切地阐释了刑法第133条的真实含义、利于实务部门准确认定。同时,还在一定程度上起到平息理论争议的效果。就后者来看,至少体现为两个方面。第一,准确把握了“因逃逸致人死亡”的性质是结果加重犯。关于“因逃逸致人死亡”的性质,理论上存在结果加重犯说和情节加重犯说。前者是通说,但是,后者有两个充分的理由。一是当某种犯罪的结果是成立基本犯罪的要件时,该种结果必定不是结果加重犯的结果。因此,当以该种结果为内容规定加重构成时,该规定就绝不可能是结果加重犯,而只能是情节加重犯。{33}二是结果加重犯之加重结果原则上是由基本犯罪的实行行为产生的,而在“因逃逸致人死亡”中,“死亡”结果不是由先前的肇事行为导致的。{34}如果“死亡”结果是先前肇事行为直接导致的,那就只能成立交通肇事罪的基本犯。笔者认为,结果加重犯说之所以获得了通说的地位,正在于它符合了立法的本意和民众的态度。在此意义上,《解释》不顾情节加重犯说本身非常到位的理由,坚持从立法本意和民众态度出发,将“因逃逸致人死亡”界定为结果加重犯,是不容指责的。实际上,问题的关键出自立法本身。如果把肇事逃逸的行为设置为独立罪名,那么,“因逃逸致人死亡”就是肇事逃逸这一实行行为直接导致的加重结果。这样,全部争议都没有了。从这个角度看,我们无法期待《解释》做出越权的说明,只能表示对现行立法的遗憾。第二,确切地指明了“因逃逸致人死亡”之“人”就是先前肇事行为中的伤者,而不包括逃逸过程中再次交通肇事致死的人。关于“因逃逸致人死亡”之“人”,有三种看法。第一种看法也即通说从立法本意和民众态度出发,认为这里的“人”只能是先前肇事行为中被撞的人。第二种看法认为,由于行为人逃逸时对先前肇事致伤的人会死亡所持的主观心理态度只能是犯罪故意,只能论以故意杀人罪,因此,便只能将“因逃逸致人死亡”之“人”理解为再次肇事致死的人。第三种看法认为行为人逃逸时对先前肇事致伤的人会死亡既可能持故意态度,也可能持过失态度。因此,这里的“人”既可以是先前肇事行为中被撞的人,也可以是逃逸过程中再次交通肇事致死的人。笔者认为,从立法原意出发,通说所指的情况无疑是正确的。那么,通说是否有遗漏呢?换言之,第二种观点所指的情况是否也应当属于这里“人”呢?答案是否定的。因为第二种观点混淆了心理事实与犯罪故意。按照第二种观点,恐怕所有逃逸致死的案件都能成立故意杀人罪。实际上,在逃逸过程中,行为人认识到伤者可能因得不到及时救助而死亡的主观心理态度只是一种心理事实,并不就是故意杀人罪的犯罪故意。否则,刑法第133条就是把故意杀人罪以“因逃逸致人死亡”对待了,这显然不可思议。第三种观点虽然避免了第二种观点的不足,但是,将这里的“人”理解为也包括了再次交通肇事致死的人,有违立法原意。而且,行为人再次交通肇事致死他人的话,属于同种数罪。一是先前肇事并逃逸的行为,以“交通运输肇事后逃逸”处理,即在3年以上7年以下处刑。二是再次肇事致死的行为,构成另一个新的交通肇事罪,应在3年以下量刑。由于同种数罪原则上不并罚,只作为一个犯罪从重处理,因此,对行为人只能在3年以上7年以下的范围内量刑。如果将这种解释为“因逃逸致人死亡”,显然不符合罪责刑相适应原则。
  五、交通肇事罪之共犯
  《解释》第5条第2款规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”该规定涉及过失共同犯罪的理论。由于我国刑法没有规定过失共同犯罪,通说也据此否定过失共同犯罪的存在,因此,理论上对该规定多持批判态度。笔者认为,过失共同犯罪现象是否存在与刑法是否承认过失共同犯罪是不同的问题。既然实践中存在大量的过失共同犯罪现象,那么,过失共同犯罪理论本身就不能因刑法没有规定而遭到否定。因此,直接以刑法没有规定过失共同犯罪为由而指责上述规定的看法是不妥当的,合理的做法是结合该理论来分析上述规定是否合理。
  一般认为,过失共同犯罪是指二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务,由于全体行为人共同的不注意,以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。其成立应具备三个条件:一是二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务;二是二人以上的行为人实施了违反共同注意义务的共同行为,导致危害结果的发生;三是二人以上的行为人在共同违反共同注意义务上都存在过失。{35}以下选取第一个条件来分析指使逃逸者与被指使者之间能否成立交通肇事罪的共犯。就共同注意义务而言,它是指“各行为人不仅要注意防止自己的行为产生危害结果,而且要促使其他的共同行为人也注意防止发生危害结果的义务。这种共同注意义务的实质,就是相互注意的协作义务”。{36}那么,与前述监督过失理论相关,作为监督者的单位主管人员等人与作为被监督者的肇事人之间的监督与被监督关系是否能够表现为相互注意的协作义务呢?可把分别从肇事前和肇事后来看。在肇事前,被监督者履行的是安全谨慎驾驶的注意义务,而监督者履行的是认真监督管理驾驶者、令其安全谨慎驾驶的注意义务。可见,双方不仅在所负的注意义务的内容上不同,而且,注意义务的履行也只是单向的,而非相互的。因此,双方之间不可能存在相互注意的协作义务。在肇事后,由于肇事之前双方没有共同的注意义务,不可能成立本罪基本犯的共犯,因此,应当考虑的便是双方有无成立本罪结果加重犯共犯的可能?{37}在成立结果加重犯的场合,如果基本犯的实行者能够充分预见到重结果的发生,就应为避免该结果的发生予以慎重的注意。{38}在过失已致他人受伤并构成交通肇事罪的基本犯时,肇事者应当履行防止对方死亡的注意义务。根据结果加重犯的共犯的理论,既然基本犯罪包含有发生重结果的高度危险性,那么,对基本犯罪的共同实行者来说,都应当采取不使重结果发生的慎重态度。当共同实行者中的某人因过失导致重结果发生时,就可以肯定其他共同者对该重结果的发生也违反了共同的客观注意义务,{39}由此,在指使逃逸的场合,如果指使者与被指使者之间因为负有共同的防止死亡结果发生的注意义务,从而成立本罪结果加重犯的共犯的话,那么,双方都必须是本罪基本犯的共同实行者。但是,一般认为,指使者与先前的肇事行为无关,{40}也即指使者通常不可能是本罪基本犯的共同实行者。对此,笔者以为,为了使《解释》的上述规定能够成立,可以从限制解释的角度,将《解释》第5条第2款理解为单位主管人员等人在与机动车辆驾驶者同车行驶时,先指使、强令违章驾驶而导致交通事故,后又指使逃逸而致人死亡的情形。然而,遗憾的是,即便如此,由于双方之间是监督与被监督的关系,在交通肇事罪的基本犯阶段并无共同的注意义务,因此,即使同车行驶,单位主管人员等人也仍非本罪基本犯的共同实行者。分析至此可知,即使为使《解释》第5条第2款能够成立而从刑法解释学的角度所做的上述努力,也无法使指使者与被指使者之间成立交通肇事罪结果加重犯的共同犯罪。综上,《解释》第5条第2款的结论是不成立的。
  此外,《解释》第5条第2款将“乘车人”规定为指使者,并不合适。因为《解释》第5条第2款的理论来源是监督过失理论,而“乘车人”与肇事者之间根本谈不上一方“指使”另一方的问题,充其量也只能将“乘车人”的“指使”看成是“建议”罢了。因此,应将“乘车人”删除。
  六、交通肇事罪与相关不作为犯罪的区分
  根据传统刑法理论,行为人明知自己有义务防止他人死亡、严重伤害却故意不阻止,希望或者放任死亡、严重伤害结果发生时,构成不作为的故意杀人罪、故意伤害罪。那么,交通肇事后逃逸致人死亡或者严重伤害时,如何与不作为的故意杀人罪、故意伤害罪加以区分,就成为理论和实践中的难题。对此,《解释》第6条规定:“行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”
  笔者认为,这一规定符合不纯正不作为犯理论,是完全合理的。关于不作为犯的客观要件,通说认为应具备三点:一是行为人负有某种作为的特定法律义务;二是行为人有能力履行特定法律义务;三是行为人没有履行特定法律义务,{41}但是,近来有力的看法则区分了纯正不作为犯与不纯正不作为犯在客观要件上的差异,指出通说所说的三点只适用于纯正不作为犯,而不纯正不作为犯的成立还应当具备一个条件,即行为人没有履行特定作为义务同作为犯具有构成要件上的等价性,{42}也就是说,在成立不纯正不作为犯的场合,“该不作为所具有的侵害法益的危险性,必须和作为犯的构成要件本来所预定的侵害法益的危险性具有同等程度”。{43}那么,在交通肇事后逃逸致人死亡或者严重伤害的场合,应当如何判断是否存在等价性呢?以下以不作为的故意杀人罪为例说明。
  日本学者指出,在交通肇事逃逸致人死亡的场合,判断是否产生了与作为形式的故意杀人罪具有了等价性的事实,应考虑有无事实上的接受、支配领域性等行为。{44}笔者认为,除了日本学者的思路以外,实际上也完全可以根据肇事后逃逸的形式来判断等价性的有无。在实践中,逃逸形式可以分为两种类型。一类是“单纯逃逸”(弃置),即弃被害人于现场而不顾,另一类是“移动逃逸”(移置),即把被害人移至他处后再逃逸。{45}前者属于不作为的表现,而在后者中,尽管存在积极的移置表现,但是,实施不作为的犯罪行为,并不意味着行为人为达到犯罪目的而没有任何积极的行动。即使是在“移动逃逸”的场合,被害人死亡的根本原因,仍然是没有得到行为人应当给予的及时救助。
  因此,“移动逃逸”导致死亡的场合,仍然构成不作为犯罪。{46}在确定了两类逃逸均属于不作为之后,进一步要考虑的是,哪一类逃逸才可能出现等价性的事实。笔者认为,由于在“单纯逃逸”的场合,行为人只有逃逸而没有实施任何对被害人不利的行为,所以,谈不上与作为形式的故意杀人罪具有等价性的问题。相反,在“移动逃逸”时,行为人移置的行为在实质上形成了与作为形式的故意杀人罪在构成要件上的等价性,因此,应当评价为不作为的故意杀人罪。据此,《解释》的上述规定是妥当的。行为人将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使对方无法得到救助而死亡的情形,属于典型的“移动逃逸”。正是在这一过程中,形成了与作为形式的故意杀人罪相等价的事实,故对行为人应当以不作为的故意杀人罪论处。
  顺便指出,《解释》的上述规定并非排他性规定而是列举性规定,即只要符合了等价性的要求,就成立不作为的杀人罪、伤害罪,而不应当受法条规定的“隐藏或者遗弃”这两种情形的限制。比如,将被害人抱上车寻找拋弃地点的过程中,对方死于车上。这里,并没有隐藏,也不好说实施了遗弃行为。但是,这一行为完全形成了与作为杀人罪相同的等价性事实,故也应当以不作为故意杀人罪论处。
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