以非法经营罪追究软件著作权侵权人责任的理论支持
【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙、陈键城
【关键词】侵犯著作权罪、非法经营罪、软件著作权
【案例来源】（2007）一中刑终字第1277号
【导读】
侵犯软件著作权，轻则承担民事赔偿责任，重则构成侵犯软件著作权罪承担刑事责任，甚至还有可能构成非法经营罪。
【基本案情】
2004年初，身为RX软件公司副总裁的谈某辞去工作，与妻子刘某、大学同学沈某开始设计网络游戏外挂并很快破译了《传奇3G》网络游戏层序的源代码，并对客户端进行了部分修改和替换，三人共同运营针对《传奇3G》网络游戏开发的外挂软件，并通过信息网络等方式复制发行销售了“自主研发”的“007传奇三外挂”、“008传奇三外挂”、“超人传奇三外挂”等计算机软件。从2004年6月至2005年9月，他们在海淀、昌平等去银行设立了名为“小辛”的账户，经查证，其非法经营数额为2817187.5元。2006年5月24日，网络游戏外挂制作者谭某某、沈某、刘某三人因涉嫌侵犯著作权罪被海淀检察院提起公诉。
【法院判决】
1、被告人谈某构成非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金5万元；
2、被告人刘某构成非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金3万元；
3、被告人沈某构成非法经营罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金3万元。
【评析】
广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙、陈键城表示：
谈某等人突破技术保护措施，破译了传奇3G网络游戏程序的源代码，对客户端进行了部分修改和替换，并通过信息网络等方式复制发行销售了“自主研发”的“007传奇三外挂”、“008传奇三外挂”、“超人传奇三外挂”等计算机软件的行为，给运营商的服务器压力增大，致使其他玩家无法正常游戏。毫无疑问，外挂行为不但扰乱游戏运行的公平环境，扰乱互联网游戏出版运营的正常秩序，破话了网络游戏产业的良性发展，也给企业和消费者造成了经济损失，并在社会上产生了恶劣影响，具有很强的社会危害性，而且谈某等人牟利数额巨大，已不是普通的民事侵权行为，根据刑法理论谈某等人的行为已经构成犯罪。本案中三被告人是以涉嫌侵犯著作权罪被提起公诉，而最终以非法经营罪结案。对此理论界存在不同意见，有人认为应当按照侵犯著作权罪处理；有人认为本案涉及破坏计算机信息系统罪；还有人认为本案涉及非法经营罪。那么究竟应以哪种罪名论处呢？
律师认为，以非法经营罪追究谈某等人的责任更为妥当。依据相关法律解释，通过信息网络将软件制作成一份或多份向公众传播，即“复制发行”是认定为侵犯著作权罪的重要条件。而在该案中，谈某等人并没有另行将游戏上载到其他服务器上通过互联网传播，或采取其他方式复制发行游戏软件，只是为游戏者提供超出游戏规则范围的额外帮助，通过提供突破技术保护措施的服务获取利益，并不等同于“复制发行”。因此，本案以非法经营罪论处更为妥当。当然本案中谈某等人开发、制造、传播外挂的行为既侵犯了网游开发商的著作权，也侵犯网游运营商的利益，但谈某等人的行为目的还是为了牟利，故我们可以把传播经营牟利视为目的行为，将开发制造行为视为手段行为，根据刑法理论，本案符合牵连犯的特征，所以按照非法经营罪来处理时有法律依据的。
