美国法对死刑的限制适用及对中国的启示
一、美国死刑概况及对死刑的限制
美国死刑起源于殖民地时代，在继承了英国普通法的死刑观念的同时，也继承了英国死刑制度。自美国独立战争之后的两百年来，美国的死刑制度经历了从自动适用到限制适用的变迁，也经历了从废除到恢复的反复。到目前为止，美国尚有38个州保留死刑。
美国死刑制度体现在两个层面，一是美国《宪法》相关条文的规定，二是各州成文刑法对于死刑制度的规定。1791年，美国宪法根据英国《权利法案》第10条的规定{1}，颁布了第八修正案“禁止残酷且异常的刑罚”，这一条修正案同时构成美国死刑适用的宪法基础和宪法限制。{2}同时基于宪法的要求，保留死刑的各州刑法实体法的具体规定，也构成了死刑适用的基本规范和限制。
（一）宪法第八修正案“禁止残酷且异常的刑罚”条款的演进
美国联邦最高法院针对死刑的制度实践是否属于“残酷且异常”的刑罚所作出的判决及其解释，在一百多年间的标准之流变，主导了美国死刑制度与死刑实践从旧有模式向现代转型的过程。在这一过程中，美国联邦最高法院不仅就“残酷且异常的刑罚”条款，衍生出新的法律原则，而且在此原则的基础上，遵循死刑现代化的通例，更新了死刑的执行方式，削减了死刑的罪名和死刑的适用对象。
1.死刑执行方式是否“残酷且异常”
在宪法禁止“残酷且异常的刑罚”的前一百多年，宪法第八修正案与死刑的牵连，仅表现在死刑的执行方法上。在死刑保留论者看来，宪法第八修正案规定的“禁止残酷且异常的刑罚”与第五修正案和第十四修正案的“正当程序条款”一起，构成了对美国死刑适用的宪法依据。只需“经由法律上的正当程序”，便可以剥夺公民的“生命、自由与财产”。因此，死刑并不违反宪法的规定。唯一违宪的，只是“残酷且异常的刑罚”，这个关涉死刑执行方法和适用程序的问题。{3}
1878年美国联邦最高法院在Wilkerson v. Utah案中裁定，残酷且异常的刑罚的范围限于为历史所承认的那些酷刑，而美国宪法只禁止残酷且异常的刑罚，在公共场合执行枪决并不构成残酷且异常的刑罚。{4}基于同样的理由，1890年，联邦最髙法院在 Kemmler案中裁决纽约州新采取的对死刑犯实施电刑的执行方式不是残酷且异常的刑罚，因此并不违宪。
在这两个案件中，联邦最高法院援引“禁止残酷且异常的刑罚”的宪法条款，认可了死刑的两种执行方法的合宪性，禁止了历史上曾经存在的一些残酷与不人道的刑罚执行方式。也就是说，联邦最高法院通过Wilkreson案，认定在公共场合通过枪击与电椅执行死刑并不构成宪法禁止的残酷且异常的刑罚。
2.不断演化的适宜标准、罪刑成比例原则与死刑罪名的限制
1958年的Trop v. Dulles案与1910年的案一样{5}，其重要意义体现在联邦最高法院宣布针对某一罪行的处罚，因为违反“禁止残酷且异常的刑罚”的宪法规定，因而是无效的。虽然这两个判例都未涉及死刑，但是由于其为宪法第八修正案确立了新的法律标准，因而成为有关宪法第八修正案的重要先例。
尤其是在案中，首席大法官厄尔·沃伦撰写的多数意见表示：第一，第八修正案的措辞并不精确，“残酷且异常的刑罚”的内涵也不是静止不变的。对于“禁止残酷且异常的刑罚”这样含义模糊、指涉宽泛的条款，应该与其他含义不明的宪法语词一样，由最高法院根据其文本，考虑历史、传统以及先例，并对宪法意图与目标予以适当考量，而加以解释；第二，宪法第八修正案蕴含的基本价值是人的尊严。在关涉国家刑罚权的问题上，宪法第八修正案要求对刑罚权进行限制，使之符合当下的社会文明标准。因此，任何刑罚种类的适用都必须与其犯罪行为的恶性“成比例”，采取任何传统刑罚之外的法外之刑，也是“残酷且异常的刑罚”；第三，在此基础上，联邦最高法院提出了“体现了一个逐渐成熟的社会的进步的不断演化的适宜标准（the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society）”。
在首席大法官沃伦首次阐述了“不断演化的适宜标准”之后，大法官斯图尔特在1962年的Robinson v. California案中再一次表示，“残酷且异常的刑罚”并非一成不变的，而是应以“当代人类知识”不断检视的概念。{6}因此，历史上某个时候被允许的刑罚，如今得以被禁止，是因为“残酷且异常”一词的含义，需从“体现了一个逐渐成熟的社会的进步的不断演化的适宜标准”加以解释。{7}
在以上判例确立了“不断演化的适宜标准”之后，联邦最髙法院在1977年的Coker v. Georgia案中宣布对强奸罪适用死刑构成残酷与异常的刑罚，违反宪法第八修正案。{8}针对此案，怀特大法官撰写的多数意见认为，宪法第八修正案不仅禁止那些残忍的刑罚执行方式，还禁止那些相对于犯罪行为的危害性而言过度的刑罚，刑罚要与罪行的严重程度成比例。“强奸毫无疑问应当加以严重的惩罚，但是就其道德恶性与对个人和公众的伤害而言，它无法与谋杀相比，后者不正当地夺走了一个人的生命。”{9}因此死刑对于强奸罪来说，是过度的惩罚，违反宪法第八修正案“禁止残酷且异常的刑罚”的要求。
同理，在1982年Enmund v. Florida案中，联邦最高法院认为，第八修正案禁止对“未实施谋杀、没有杀人故意，也不希望谋杀发生的”只对一项重罪起了帮助作用的犯罪人判处死刑。{10}对帮助抢劫却未参与杀人的犯罪人适用死刑构成过度的、不成比例的刑罚，因而违宪。
因此，在“禁止残酷且异常的刑罚”解释的第二阶段，联邦最高法院引申出了“不断演化的适宜标准”和罪刑成比例的原则{11}，并根据这两个原则，在一定程度上禁止对谋杀罪之外的犯罪判处死刑。
3.社会基准之客观尺度与死刑适用对象的限制
在1986年及之后的判例中，联邦最高法院不仅将不断演化的适宜标准，予以客观化与具体化，形成了需要客观证据支持的“社会基准之客观尺度”原则，而且以此原则，经过判例的再三演进，禁止对精神病人、智障和未成年人判处死刑。
在1986年的Ford v. Wainwright案中，以马歇尔大法官为代表的多数意见指出，宪法第八修正案禁止各州对精神病人适用死刑。因为从死刑的威慑效力上看，死刑的报复目的无法在精神病人身上实现。而且，第八修正案的不断演化的适宜标准应当与一个成熟社会的进步相一致，对精神病人执行死刑无论在普通法历史上还是在当前，都是“野蛮的、不人道的”。{12}
1989年，斯卡利亚大法官在Stanford v. Kentucky案的多数意见中指出，对于犯罪时已满16岁或17岁的未成年人适用死刑不构成第八修正案项下的残酷且异常的刑罚。{13}判断某一刑罚是否触犯第八修正案，有赖于权利法案制定时，该刑种或其执行方式是否被认为是残酷且异常的刑罚；或依据一个成熟社会不断演化的适宜标准进行判断。一方面，对未成年人适用死刑在18世纪并不构成残酷且异常的刑罚，因为普通法上认定的可判处死刑的重罪刑事责任年龄是14周岁。且此前，在美国已有281个犯罪时未满18周岁、126个未满17周岁的未成年人，依据普通法的传统规定，被执行了死刑。另一方面，联邦最高法院判定一种刑罚是否违反不断演化的适宜标准，所依据的不是自身的主观观念，而是反映美国社会当下观念的客观证据。当前反映美国社会普遍观念的最可靠证据即为联邦和州的相关法律。联邦最高法院在考察这些法律之后，发现美国社会对于犯罪时已满16周岁未满18周岁的人不得适用死刑的观念并不存在某种共识。因为在37个允许适用死刑的州中，有15个州禁止对犯罪时未满16周岁的人适用死刑，12个州禁止对犯罪时未满17周岁的人适用死刑，因此无法构成联邦最高法院将其列入“残酷且异常的刑罚”的全国性共识（National Consensus）。所以对未成年人适用死刑既不违反立法者意愿，也不违反不断演化的适宜标准。
在1989年Penr v. Lynaugh案中{14}，奥康纳大法官的多数意见认为对智障犯人判处死刑合宪，不曾违反不断演化的适宜标准。第八修正案对于适用异常且残酷的刑罚的禁令，适用于《权利法案》通过时普通法实践中的刑罚措施，也适用于触犯不断演进的适宜标准的刑罚措施。然而，体现“不断演化的适宜标准”的客观证据，恰好体现在立法机关的法律规定与陪审团裁断本案的行为中。由于只有一个州的制定法禁止对智障执行死刑，而且陪审团的一般性行为也证明，我们的社会并不存在全国性共识（National Consensus），不认为对智障执行死刑是残酷且异常的刑罚。{15}
然而，联邦最高法院对2002年Atkins v. Virginia案的判决{16}，虽未直接推翻Penry v. Lynaugh案的判决，但是因其认定对智障适用死刑违反宪法第八修正案，构成“残酷且异常”的刑罚，从而让Penry免于一死。Atkins案的多数意见认为，自Penry案判决作出以来形势发生了很大变化，在案判决之后的12年间，又有19个州制定法规定免除对智障判处死刑，这样，禁止对智障执行死刑的州就增加到21个，美国国会也通过了类似的法律。由于有19个州废除了死刑，所以在未废除死刑的31个州中，21个州禁止对智障执行死刑就构成了绝对多数。由于“社会变革”朝着禁止对智障执行死刑的“坚定方向”发展，以及仍然对智障执行死刑的州相对稀少，最高法院认为“禁止对智障执行死刑的全国性共识已经形成”。按照相关立法及州实践所体现出来的社会基准之客观尺度（objective indicia of society’s standards），对于智障适用死刑确实已经构成“残酷且异常”的刑罚。
同时，联邦最高法院还回顾了Standford案前的先例所确立的原则，主张宪法授权联邦最高法院就死刑的适用性问题作出独立判断。联邦最高法院还在此裁决中对 Stanford案所裁事项重新进行审查。全国性共识的客观证据——相关的立法和本院就此类纠纷所独立作出的判决——均表明，对犯罪时为未成年人的犯罪人适用死刑不符合比例原则。这意味着联邦最高法院通过Atkins案推翻了Standard案和Penry案的裁决，确立了新的法律原则，即：对未成年人和智障犯罪人执行死刑构成残酷且异常的刑罚，违反了宪法第八修正案。
（二）宪法第八修正案对各州刑法的改造
1.Furman案的法律意涵
1972年的Furman v. Georgia案{17}对于美国死刑制度的意义，不仅在于该案曾一度导致众多刑法学者以为，美国将在法律上废除死刑，当然，事实最终证明，持死刑废除论的刑法学者终究还是大失所望。{18}Furman案更重要的法律后果，来自于组成多数意见的三位大法官道格拉斯、斯图尔特和怀特所撰写的附议。他们在法院意见的附议中，对美国死刑的制度和实践提出了宪法上的质疑。他们认为，完全拥有不受任何限制的陪审团裁量权，导致死刑适用过程的完全不可预测；死刑对黑人的不成比例的适用，违反了宪法第八修正案，构成“残酷且异常的刑罚”。他们的附议与马歇尔大法官撰写的认定死刑违反“不断演进的合宜标准”的法院意见一起，导致了美国死刑实际上的暂停适用。{19}
在Furman案裁决作出之前，美国死刑制度经历了从自动适用死刑到陪审团裁量适用的发展过程。
殖民地时代到独立战争时期，美国一直沿用英国普通法上的自动适用死刑制度，凡是认定谋杀罪名成立，则自动判处死刑。在独立战争之后的150年间，各州的死刑规定发生了巨大的变化，州立法机关基于两个相关理由，开始逐渐废止自动适用死刑制度。其一，诸多州立法机关意识到，不是所有谋杀罪都应当判处死刑，不同谋杀罪的可责性有很大差异。其二，当陪审团发现某一被告人虽然犯了谋杀罪、却罪不至死的时候，会自动放弃对被告人的谋杀指控，也就是说，自动死刑制度造成了自相矛盾的仁慈效果。所以大致从1950年代到1970年代，各州开始对一级谋杀加以界定，以一级谋杀作为被告人可被判处死刑的法律条件，而最后判处死刑还是终身监禁，则留由法官或陪审团加以裁决。
由于在定罪量刑阶段，法官只告知陪审团有关一级的法律规定，由陪审团认定被告人是否可以被判处死刑。如果陪审团认为被告人死刑“适格”，那么他们将继续裁量，被告人需要被判处死刑还是终身监禁，法官不会给以任何的指示。由此，美国死刑制度就从完全无裁量权的自动适用转变成完全无限制的陪审团裁量，死刑与终身监禁之间的区别和不同适用，毫无规律可循。
由于无限制的陪审团裁量所引发的司法恣意和武断，唯一形之于外的规律性，只是严重的种族歧视。{20}死刑实践的这类现实，迫使死刑制度从无限制的陪审团裁量向受限制的陪审团裁量转变。
1971年McGautha v. California案的上诉人提出，完全无限制和无指导的陪审团裁量，违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款。不知道是否出于技术上的考虑，联邦最高法院最终驳回了上诉人的法律主张。{21}直到1972年,Furman案的裁决宣布死刑违宪，迫使联邦和各州立法机关重新思考其关于死刑的法律，以确定死刑不会以反复无常和歧视性的方式加以适用，不会构成残酷且异常的刑罚，从而满足宪法第八修正案的内在要求。
Furman案所引发的内在法律后果是，只有当各州制定新的死刑法案，对陪审团的裁量权加以限制或引导，消除其中的任意性与歧视性之后，才能恢复死刑的适用。{22}
2.各州死刑制度的重新立法
（1）取消陪审团裁量权立法的出现
在案裁决作出后不久，大约有四分之三的州制定了新的法律，以满足Furman 案的要求。新的死刑法律大致采取两种形式来解决完全无限制的陪审团裁量权问题。有相当多的州规定了特定种类的恶性一级谋杀罪强制适用死刑，导致了独立战争时期的自动死刑制度死灰复燃。这些州规定了一些明确列举的死刑重罪，以取消陪审团裁量权的方式，彻底解决了陪审团的无限裁量权。
不幸的是，这种形式的死刑法律，随即被联邦最高法院宣布违宪。在1976年裁决的 Woodson v. North Carolina 案{23}和Robert v. Louisiana案{24}中，联邦最髙法院宣布，北卡罗来纳州和路易斯安那州的强制死刑制度复活了历史上的自动死刑制度，违反了宪法第八修正案所隐含的对人性尊严的要求（dignity of man），所以违宪。联邦最高法院在两起案件的多数意见中指出，这种强制性死刑制度，很有可能导致之前陪审团自动绕过重罪指控、造成实际上的死刑条款被废弃的后果，从而造成更多的死刑适用的反复无常和武断。而且，这种复活的自动死刑制度，抹煞了对被告人有责性的个体区分、抹煞了对被告人个人品格和具体情节的裁量，使被告人失去了在实际裁决中获得轻刑的可能性，违反了宪法第八修正案所隐含的对人性尊严的要求（dignity of man），没有尊重每位被告人的个体性（respect for the individuality of all criminal defendants）。
（2）受限的死刑裁量制度
其余多数州，通过详细的法律规定，确立了“受指导的裁量权”制度。在若干州的自动死刑制度被联邦最高法院宣布违宪之后，这种受指导和限制的死刑裁量制度随即被国会的《模范刑法典》与大多数死刑州的法律所采纳。在之后发生的死刑判例中，这种裁量死刑的法律模式得到了联邦最高法院的认可和支持。但是由于有的州规定量刑裁量权由法官、陪审团单独进行或者两者共同进行，在程序上必然还要接受将来的宪法审查。{25}
在1976年Gregg v. Georgk案{26}的裁决中，联邦最高法院宣布，佐治亚州死刑法律建立的受指导的裁量模式，完美解决了不受限制的陪审团裁量所导致的宪法难题，符合宪法第八修正案“禁止残酷且异常的刑罚”的要求。斯图尔特大法官的法院意见指明了支持死刑合宪性的几点要求：佐治亚州在认定被告人“适格”判处死刑之后，设立了单独的量刑程序，被告人和检控双方可以继续出示定罪阶段没有提出的证据，法官在这个单独的量刑程序中向陪审团给予明确的指示，明示哪些为法律规定的加重情节，陪审团在判处死刑的投票之前，必须找出至少一条加重情节；陪审团还必须考虑被告人个人的减轻因素，衡量其权重是否超出加重因素。如果不存在法律明确列举的加重情节，或者有实质性的减轻情节、应予宽宥的，不得判处死刑。对于被告人被判处死刑的案件，设立自动上诉制度。州最高法院须对每一宗死刑判决进行比例审查（Proportionality Review），确认个案的死刑判决不是武断的和歧视性的，并且与本州历史上同类案件的判决也互成比例。
因此，根据联邦最高法院对Gregg案的裁决和佐治亚州的死刑法律规定，构成美国现代死刑制度的主要内容的是：第一，有明确的死刑情节；第二，必须有针对所有被告人进行个体性衡量的完整程序；第三，针对死刑罪犯设立的自动上诉制度。也即，必须有刑事实体规定、程序要求与救济手段三个必要条件，才能符合宪法第八修正案的要求，继续在刑事程序中适用死刑。
合宪的死刑制度所必需的三个要件中，除了救济程序之外，前两个要件都在之后的死刑实践中，经历合宪性的拷问。
首先，针对明确的死刑情节，已经出现的第一个问题是，各州法律和联邦法律在满足明确死刑加重情节的宪法要求时，制造出一系列可适用死刑的法律情节，在客观上产生了死刑适用范围扩大、死刑罪名增多的法律后果。比如，1988年联邦《预防和控制药物滥用法案》规定在与毒品有关的犯罪中杀人可以判处死刑，导致了在废除死刑州适用死刑的可能性；许多州都规定杀死政府工作人员作为可判处死刑的加重情节，而在明确该情节适用的过程中，对“政府工作人员”的解释，甚至扩大到了家禽检查员的范围。{27}这些问题还有待于纳入到联邦最高法院司法审查的范围。第二个问题则指向加重情节的明确性，联邦最高法院在1988年的Maynard v. Cartwright案中认定“极邪恶、凶残和残忍的情况”过于含混，应当明确至对被害人的折磨与身体伤害的具体状况。{28}从联邦最高法院的裁决可以看出，其明确性的宪法要求，需要体现在客观的、可以实际描述的具体情节中，尽量减少主观的、含混的法律规定。
其次，联邦最高法院自始至终强调了死刑的裁量程序对于死刑判决的本质意义。比如1978年的Lockett v. Ohio案和1987年的Sumner v. Shuman案。{29}联邦最高法院在Lockett案的法院意见中，再次重申个体化判决对于死刑案件的本质意义，如果不在个案中对被告人的品格和犯罪记录加以考虑，会导致被告人失去获得较轻刑罚可能的风险，当风险存在于终身监禁和死刑之间的抉择时，该风险就是违背宪法第八修正案的内在要求的。而之后的案，联邦最高法院援引案死刑裁决必须个体化、尊重人性尊严的法律原则，宣布内华达州规定对于已经被判处不得假释的终身监禁的被告人再犯谋杀罪判处死刑的法律违宪，违反宪法第八修正案禁止残酷且异常的刑罚的隐含要求。
而后，死刑判决的裁量权应当由法官还是陪审团来掌握、法官掌握死刑判决的终局裁决权是否违宪的问题，也开始浮出水面。联邦最高法院对此问题的回答几经反复，最终经2002年Ring v. Arizona案的裁决，宣布获得陪审团的裁量，属于死刑被告人的宪法权利。{30}
联邦最高法院在1984年Spadano v. Florida案中指出，对于死刑案件而言，最重要的是针对被告人个体性及具体情节的衡量，至于陪审团作出的裁量是否最终、法官可以更改其裁决结果的问题，在程序上并未违宪。{31}
直到2002年的Ring v.Arizona案，金斯伯格大法官撰写的法院意见认为，判处死刑的加重情节，等同于被控犯罪的一个构成要求，必须由陪审团在排除合理怀疑的基础上加以衡量，否则就侵犯了宪法第六修正案规定的被告人有权接受陪审团审判的权利。{32}该案的裁决再一次改造了美国的死刑适用程序。在该案之后，美国有至少11个州的死刑适用制度则面临无效或部分无效的尴尬局面。由法官或法官组成的合议庭单独进行量刑的五个州的死刑适用程序被直接打翻在地{33}，规定陪审团向法庭提出量刑建议、由法官作出最终决定的四个州{34}，和规定在陪审团达不成一致意见时、由法官作出决定的马萨诸塞州和内华达州，也必须修改与Ring案裁决所提出的宪法要求相冲突的部分程序。
美国死刑制度和死刑实践发展至今，其最重要的方面演变为：第一，要列举出可以判处死刑的加重情节和不得判处死刑的实质性减轻情节，并以明确的方式表达这些情节；第二，必须由陪审团进行单独的量刑程序、针对所有被告人进行个体性裁量；第三，对所有被判处死刑的罪犯设立的自动上诉程序。这既是美国现代死刑制度的结构性要素，也是宪法第八修正案演进至今品根本性要求。
二、法律解释的方法论与我国刑法解释的现状
（一）解释方法的转型：原意主义解释向非原意主义解释更替
从联邦最高法院对宪法第八修正案“禁止残酷且异常的刑罚”条款解释的原则及词义流变来看，正如首席大法官休斯于1907年所言，“我们在宪法之下，但法官所说即是宪法（The Constitution, is what the judges say it is）”。法官造法在美国普通法体制下，并不构成问题。构成问题的，也是上文针对“不断演变的适宜标准”提出异议的是，法官对宪法条款的解释，在多大程度上受到文本与立法者的原意，又在多大程度上根据社会不断发展的当下的价值观来进行。
保罗·布莱斯特认为，宪法解释方法分为原意主义或原旨主义（Originalism）与非原意主义或非原旨主义（nonoriginalism）。{35}“原意主义”作为宪法解释的方法是希望把解释者的权力限制于宪法文本或制宪者的意图。因此，根据宪法解释是否遵循宪法文本或制宪者的意图，可以分为严格的文本主义、严格的意图主义、温和的原意主义与非原意主义。布莱斯特所赞成的是非原意主义解释方法，因为在他看来，某些美国宪法的核心原则不能由温和原意主义解释方法中得出，因为原初意义的假定会随着时间的流变与社会情境的变迁而失去；社会情势的变化必然要求解释者在特定环境下对语词的含义进行填充和更新。
从知识论的角度看，从原意主义向非原意主义的转变，标志着传统法律解释方法向现代法律解释方法的转型。传统解释方法体现了主客观一致、主观反映客观的传统哲学在解释学中具体化，而现代解释方法强调的是解释者与解释对象的对话；解释者带着既有的前见，对解释对象进行重构。{36}甚至，法律解释也是不同解释主体之间的对话与沟通，法律解释的具体内涵存在于不同解释主体之间达成的共识之中。{37}
从美国联邦最高法院对“禁止残酷且异常的刑罚”条款的解释及其引领的美国死刑法律变革来看，最高法院对该条款的解释也经历了严格文本主义的原意主义解释向非原意主义解释转变的过程，也即，在联邦最高法院的法律解释问题上，也体现了从传统解释方法到现代阐释方法的更替。
自进入20世纪以来，非原意主义的解释方法始终是美国司法体系内法律解释的主导方法。也即，法官的法律解释，已然超越了宪法文本以及制宪者意图的制约，跟随社会情境的变迁，填充法律原则的意涵、弥补法律的漏洞、矫正错误的法律规则。法院不再扭扭捏捏地固守知识考古学的解释模式，不再试图摆脱创造法律的嫌疑；而是积极承担起法律实际运作中的意义阐释的任务，使法律解释成为社会生活的一般共识。{38}
（二）法律解释的客观依据与目的指向
从美国联邦最高法院解释“禁止残酷且异常的刑罚”条款、并对死刑问题作出最后裁决的过程中，我们发现其判词中所体现的若干考量。比如，当下社会对于具体刑罚的接受程度，布伦南和马歇尔大法官在Furman案中所持的法律理由并不完全一致，但是两人都提到了根据“不断演化的适宜标准”，当下社会的接受程度，是判断刑罚是否过度的一个指针。对于智障是否可以适用死刑问题上，奥康纳大法官在Penry案与Akins案前后立场的转变，根据她本人与史蒂文斯大法官联署的多数意见称，一是由于禁止对智障适用死刑的州不断增加，虽然数量上尚不构成全国性共识，但是反映了各州立法的一般趋势；二是由于民意调查数据显示公众大体上对智障适用死刑持反对意见；三是由于智障在判断能力方面受限，因此他们行为的道义过错区别于正常人，同时他们也无法与辩护律师配合，得到充分有效的辩护，导致其失去获得轻刑的机会。{39}
由上陈述，我们可以看出，联邦最高法院在对死刑是否“禁止残酷且异常的刑罚”进行判断，并对该条款进行阐释的时候，会考虑如下因素：其一，当下人民的道德共识。人民的道德共识与道德观念，是跟随时代不断发生变化的，这一理由构成联邦最高法院推翻先例、对宪法原则进行非原意解释的民意基础。其二，来自立法机关的法律规定。联邦最高法院将立法机关的法律规定与陪审团的裁决视为“不断演化的适宜标准”的客观证据。其三，有利于被告人的原则。联邦最髙法院裁决，在不能确定被告人是否获得充分辩护的情形下，应对其适用较轻的刑罚。这一思想不仅体现在案的判词中，奥康纳大法官还曾在2001年对明尼苏达女性律师联合会发表的演说中表示，死刑被告人在获得有经验的律师辩护方面存在巨大问题，这也构成了死刑适用的法律障碍。{40}
联邦最高法院以社会一般成员的道德观念作为法律解释的客观依据的解释方法，与德沃金所称的法律的道德解读方法存在巨大差异。德沃金对法官的法律解释权力的信任，是建立在法官精英主义话语公信力的信任，以及对多数主义民主与道德的人类学观点的怀疑的基础上的{41}，相对于易受极端思想影响的乌合之众{42}，法官因其对宪法文本的整体掌握，以及其所具有的法律思维、职业伦理和荣誉感、利益的中立性与权力的独立性所限制，比其他主体的解释更具有公信力和客观性。所以，由法官来对宪法进行道德解读，是必然的。
德沃金的宪法道德解读方法，体现的是德沃金对精英文化的认同，避免普通大众的一半道德观念对法律的意义造成不确定的影响。而事实上恰恰相反，从联邦最高法院诸位大法官的意见陈述中，我们发现的是，大法官作为法律解释主体对于社会一般道德与个体利益的认同，这恰恰体现了现代社会解释主体对于解释对象的参与，以及不同主体之间平等的话语环境。从思维模式来看，这种面向大众的解释方式，其道德立场是多数主义的，其视角是反精英的。
有学者称这类法律解释的过程为法律解释的公共选择视角。公共选择导向的法律解释关注共同体成员“公意”，按照社会一般成员所理解的法律意义来解释法律，可以说是遵循了社会维度下的“平义解释”方法，而相对于霍姆斯大法官所提倡的法律含义“自由探寻的方法”（free inquiry approach），那么，当下社会的接受程度构成法律意义的自由探寻的最终约束，司法活动的正当性来源于与社会一般成员道德观念的一致性，即所谓的“共识正当性”（consensual legitimacy）。{43}而法律解释关注社会一般成员的意志与道德观念，使最不具民主因素的政府分支在推动公众参与（participation-oriented）的角度，具备了民主的内涵。{44}司法权的民主性不是来自于公众的默示{45}，而在于司法决策对于公众意见的吸取和尊重。
因此，基于联邦最高法院在宪法解释中，对公众意见与社会发展一般趋势的理解与尊重，我们可以说，对宪法与法律的自由解释，并未违背民主的精神，法官也并非是在随意地杜撰宪法中不存在的权利。
我们可以说，无论是对宪法的自由解释持赞成态度的联邦最高法院，还是提倡原意解释的学者，都是在运用宪法的基本价值来解释宪法。只是不同的学者对基本价值的理解存在区别，德沃金的基本价值是道德，而伊利的基本价值则是民主。但是无论学者们赞成什么，或者以什么样的理论框架去分析和批判联邦最高法院的宪法解释，都没有影响到联邦最髙法院大法官按照美国人民的性格去解释宪法。{46}
美国宪法涉及的问题千奇百怪，而联邦最高法院的大法官对于同一条款的解释也同样是含义变动不居、理由莫衷一是。在这些无法类型化、不能用一种解释方法和框架去分析的法律解释中，可以抽取出来的最为核心的理念，还是Furman案及其他判例中所体现出来的：对人性尊严与社会一般道德的尊重，在具有最高权威的裁判中呈现最普遍的公众话语。大法官的宪法解释与案件裁决，皆以实现卢梭所谓的“公民道德”与话语为己任，霍姆斯大法官认为，在遵循先例的前提下，美国的宪法解释积累了几代人的经验智慧，从而构成一种源远流长的传统。而如果宪法解释需以一种理论为依据，那么这种经验的积累将会被打破。所以，在一定程度上，美国宪法解释追求的，是一种功能的正当性，而不必拘泥于法律的条文或历史。{47}
（三）法律解释的实践功能
从第一部分内容可以看出，“残酷且异常的刑罚”条款，经过联邦最髙法院的解释，发展出“不断演化的适宜标准”、“社会基准之客观尺度”与“尊重人性尊严”等新原则；这些在判决中形成的原则不仅成为“残酷且异常的刑罚”条款的补充原则与释义标准，构成了“残酷且异常的刑罚”条款的全部内涵，随着美国社会的不断发展，“禁止残酷且异常的刑罚”条款的内涵也每每有所变化，呈现出一种内涵的开放性和可阐释状态。
而在第八修正案及其衍生原则适用于具体的死刑案件的同时，宪法的精神也统领了美国现代死刑制度的改革。一方面，联邦最高法院在宪法层面限制了死刑的执行方式、死刑的罪名设置以及死刑的适用对象；另一方面，在联邦最高法院的主导下，各州的死刑法律也经历了一个从武断到明确、从歧视到平等的发展过程。这些活生生的例子，都说明了美国宪法解释对于美国法律实践的建构意义。
考夫曼认为，一切法律在适用中都需要解释，严格的演绎推理是不存在的。{48}在英美法系法学家与法官看来，适用法律等同于“解释”法律条款。而且，从英美法系判例法的演进历史看来，“解释”法律在一定程度上意味着法官造法。而基于对刑法在适用过程中由法官进行解释的必然性的共识，对于美国的刑法解释而言，只存在司法能动主义与司法保守主义之间的理念上的争议和分歧{49}，大多仅属于学理立场与个人态度的问题，只构成解释的方法论上的差异。除此以外，对于法官造法、通过解释衍生出新的法律原则和规则的问题，法律界的争议也逐渐架空抽象理论，而以“实践出真知”的实用主义态度取而代之。{50}比如，联邦最高法院大法官以填补法律空白为目标所作出的一系列判例，诸如为了根除“刑讯逼供”和反对自证其罪而创立的米兰达规则。{51}这些判例适逢五六十年代民权运动需要，从而也以实践强于理论的方式，修正与消除了理论上的分歧。对于法官解释法律还是造法，只有针对具体案件如何解释与裁判的争议，不再构成美国刑法解释的理论问题。
基于此，当前美国法律解释的方法之争，最终体现于法律适用于具体案件之时的方法的争论，代表着不同法官对于同一法律原则所持有的不同立场。由于语词的含义总是流变的，导致法律解释的问题，最终变为解释立场的争论，更为重要的是，某一规则的解释在不同案件中，不同法官、不同的法学家总是会有不同的视角与立场。
正如苏力借用维特根斯坦的话“坚持不坚持一条规则,，坚持哪一条规则，这并不是一个逻辑的命令，因为规则并没有告诉你什么时候应当遵循它”所表达的观点，法律规则解释过程中，起到决定作用的不是关于解释的方法，甚至也不是规则的客观含义本身，而是解释主体的价值选择。{52}也许，这也正是韦伯所谓的神入的理解的意涵所在。{53}解释和理解，与死刑这一制度实践一样，包含着某种必然的主观性和价值判断，是受情感所左右的某种文化表达和价值立场。{54}
正如拉德布鲁赫所言解释因为在追随着结论——它们的结论，在确定结论之后，才选出解释方法。所谓的解释方法实际作用是对已发现的创造性补充内容进行时候的理由说明，而且不论创造性补充如何表述，总会有这个或那个，类似的或相反的推理，可用以说明理由。”{55}而解释主体的价值选择并非无迹可寻，我们可以从其形之于外的判断中，找到其选择的客观依据与概括性的方向。
从美国宪法第八修正案的演进历史来看，这些形之于外的客观依据和概括性方向，在一定程度上，恰恰体现了争议纷呈的解释方法之争背后、法律解释本身的构成性价值与实践功能。
三、美国死刑法律变迁对中国的启示
（一）我国刑法解释的现状
我国学界在谈及刑法解释问题时，与美国法律解释的学理争论存在相似之处。我国刑法解释也主要针对两个问题范畴，其一是刑法解释的理念问题；其二是刑法解释的方法问题。
但是我们的法律解释与美国大相径庭的是，由于美国的判例法与司法审查制度，美国的法律解释总是呈现出理论与实践相结合的现实主义态度。而我国则由于大陆法系成文法传统的局限，法律适用与法律解释之间，始终不是同一过程的一体两面。更为真实的情况下，法官适用法律，而法学家解释法律；各说各话，互不干扰。因此，在一定程度上，我们可以说，法律解释问题，无论是其理念还是其方法，都是法学家所构建的理论建筑，具有深刻的理论价值，却无法真正应用于制度实践中。
譬如刑法解释的理念{56}，它关涉刑事古典学派与刑事实证学派之间对于绝对罪刑法定主义与相对罪刑法定主义的争议，涉及法律解释是追寻立法者愿意还是依据客观情况具体问题具体解决的主客观争论。前一种争议体现了刑法理念的哲思与构造，后一种争议则是刑事法理学的研究对象与成果。
而就刑法解释的方法问题而言，学者也构造出了众多的解释方法，鉴于不同方法所体现出来的在逻辑上互相反对的性质，因为限制解释必然排斥平义解释，反对扩张解释，所以在刑法实务中无法加以一般化的适用。因此，学理上的不同解释方法，在某种意义上，对于刑事司法实践也只具备语词与逻辑方面的意义，却不构成适用刑法的司法技术，不具备与司法实务相连接的意义。这既是刑法解释的方法论所存在的最大问题，也是法学理论与法学实务之间产生隔膜的根源所在。
无论是刑法解释的理念还是刑法解释的方法，其真正目的，都是为了解决抽象的刑法条文与刑法适用的具体情节之间的隔阂。正如加达默尔所言，现代诠释学最大的目标，不外是使文本的意义适合于其正在讲述的具体境况，也即，诠释学最重要的要素，是对于诠释文本的应用。{57}正是法律解释与法律实践之间互为因果的关系，使我们必须正视法律解释的意义，{58}正视解释方法的意义。
以我国《刑法》第48条第1款对于死刑的规定为例，其规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。鉴于我国死刑罪名有68种之多，学界对于该条文的解释存在着相对的共识：在暂时无法谋求立法修改的现实情况下，尝试对《刑法》第48条规定的“罪行极其严重”作出限制解释，意在减少和限制死刑的适用。
有的学者从历史视角出发，回顾了1979年《刑法》规定的死刑适用于“罪大恶极的犯罪分子”向1997年《刑法》的“罪行极其严重的犯罪分子”的语词更替，认为根据立法者修改该条文的原意，“罪行极其严重”剔除了“罪大恶极”所包含的主观性要素，因此，对于“罪行极其严重”应当从客观内容上加以解释。{59}这种解释视角所指明的解释方向，致力于消除法条适用过程中无法形之于外的主观因素，有其理论的见地。但是，鉴于语词的逻辑解释与生倶来的悖论，用于解释“罪行极其严重”的语词本身，却是在实务中需要再度解释的新语词。
无怪乎美国联邦最高法院哈兰大法官在1971年的McGautha v. California案中发出如下由衷的警告要用语言来表述出应当被判处死刑的罪行的特征，以期被裁决机关理解和适用，仍是超越当前的人类能力的。”{60}也许哈兰大法官的警告仅仅是针对名词解释式的法律语词转换，因此，美国联邦最高法院的主流意见从未放弃对死刑适用作出解释和限制的努力。
名词解释式的法条解释，极易陷入循环论证的逻辑悖论。有的学者认为，“罪行极其严重”必须符合刑法分则规定的死刑罪名的标准，也即，“罪行极其严重”不仅要犯有“极其严重”的罪名，还要达到该“极其严重”的罪名的“极其严重”的情节。{61}我们能够从常理上理解这一观点所表达的思想，那就是，死刑是规定有死刑的罪名的顶格刑罚，因此其适用必须限制于该罪名的最严重的情节内。然而，我们仍旧不得不追问，什么样的情节属于“极其严重”？什么样的罪行属于“极其严重”？“极其严重”的罪名中“极其严重”的情节又做何解？
当法条解释转化为玄之又玄的语词和逻辑的游戏，法律解释的方法与法律解释本身，都沦为虚无的空中楼阁，找不到与制度实践相互对接的出口与可能性。如何解决我国刑法解释与法律适用之间的隔阂，从而实现刑法解释的有效性，就成为法律解释理论探讨的一个难题。
有的学者从有效性的另一个角度，即法律解释如何在具体案件出现疑问时弥补概括化的法律条文的不足这一角度，来解决法条解释的有效性问题。{62}这一解释的视角考虑到了法律解释的应用维度，但是在一定意义上，其理论的出发点，是为了防范主观解释给成文法条带来的冲击和破坏。既然客观主义体现了现代成文刑法对于19世纪之前的罪刑擅断的刑事法制的超越和扬弃，那么刑法解释也必然要经由主观与文本的解释，走向客观与重构的方向。同时，由于客观的文本所带来的含义与制度的局限性，也同样迫使适用法律的人们填补立法含义的疏漏和冲突之处。{63}这已经不是我国研究“罪行极其严重”的文辞意义的刑法学者在语义分析之间能够解决的问题。
（二）对我国死刑条款解释的启示
美国联邦最高法院在宪法层面上对死刑的适用加以限制，以减少死刑的适用，并使适用的条件明确化，这一方面限制了死刑的适用对象和标准，同时也完成了美国死刑法律的现代化转型，改造了各州的死刑制度和适用程序，发挥了法律解释的适用功能。{64}在一定意义上，我们可以说，美国联邦最高法院对于“残酷且异常的刑罚”的解释，塑造了客观性法律解释的成功典范。
在其中，我们获得的两个基本教益在于：第一，死刑条文的解释，必然包含着刑事法律现代化演进的烙印。在死刑的全球视野的关照下，对于死刑以及中国死刑问题的价值判断，美国学者与中国学者之间存在相当大的共识，因此，借鉴美国限制和减少死刑的路径，不仅存在着理论的沟通的意义，而且具有现实借鉴的可能性。第二，法律解释的客观化，必然要求在法律解释和适用过程中，正视具体判例的作用。美国刑法与中国刑法的相似之处在于二者都是成文法，而主要的差别之处则在于其法律演进的路径，从文章第一部分对于“禁止残酷且异常的刑罚”的解释及其引发的成文法的变革的历史事实，我们可以看出，成文法适用于具体案例时，所带来的法律后果，不仅是对成文法解释的要求，更重要的是，个案的法理足以构成崭新的法律原则，成为隶属于该成文法条的具体标准，从而对成文法条的含义起到补充和重构的作用，并且在此基础上，形成法条的下位原则，对法律条文起到明确化的作用。
我们应借鉴美国现代死刑法律的模式，对我国“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的概括性规定加以明确化、客观化。有学者提出了限制中国死刑、保护被告人人权的三种路径，认为限制和废除死刑，应当思考宪法、刑法和司法这三种路径。{65}一方面通过解释宪法和删改刑法罪名，来达到限制死刑的刑事政策目标，另一方面，通过司法上限制死刑条款的适用条件，间接架空和废止刑法上某些死刑罪名。从美国死刑法律演进的视角，我们不难看出，这三种路径，存在着协同发挥作用的前景。
法律的解释，终究要追寻法律的“活着的意义”，那么，在司法中适用法律的制度规定，则是法理解释的目标与前提。因此，限制的死刑的三种路径，定然可以在死刑适用实践中达成一致。以死刑条款的适用为前提，明确“罪行极其严重”的法律含义，首先，我们可以借鉴美国宪法第八修正案对于“残酷且异常的刑罚”的解释路径，确立限制死刑的几条客观标准，对死刑执行方式、禁止适用死刑的罪名和对象，作出具体规定，充实刑法原有对未成年人和怀孕妇女的相关规定。其次，可以对全国性的死刑案件进行普查，从个案中归纳出不适于适用死刑的情况，以司法解释的形式作出具体列举，作为死刑适用的排除条件，补充“罪行极其严重”的刑法主文规定。再次，明确构成“罪行极其严重的犯罪”的具体情节，以正面的列举情节，圈定可以适用死刑的范围，从而限制死刑的适用。最后，为适格适用死刑的被告人，设置更为完备的程序，以达成尽量减少死刑错误适用的目标。因此，在宪法对于被告人人权的原则性规定之下，明确刑法对于适格判处死刑的情节的规定，同时以严格的死刑适用程序和救济程序对所有死刑案件加以司法上的约束。这是美国死刑法律演进给我们的启示，也是我国明确“罪行极其严重”的刑法规定的可行之路。
（三）简短的结论
现代哲学诠释学的基本立场在美国宪法第八修正案演进过程中的体现，隐含着将我国学者的研究成果和共识纳入到中国死刑实践中的前景。因为法律解释的秩序不仅仅靠规则和制度来创造和维持，法律解释的秩序还是一个社会中所有法律解释者的行动共同作用的结果。也即，经过法律解释的职业共同体的协同努力，所有解释者形成的共识，必将与美国的死刑实践与宪法解释实践一样，重构某种规范，并形成新的秩序。{66}将法律解释的共识，推进到制度改善与适用的领域，将诠释学所包含的第三种因素真正纳入到法律科学的前进路径当中，应当是当前中国死刑制度变革的方向之所在，也是将来中国刑法解释的发展趋势。
