根据《刑事诉讼法》第170条的规定，自诉案件包括三类案件：告诉才处理的案件；被害人有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己的人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。这三类案件诉权是有区别的。第一类案件即告诉才处理案件的诉权完全由被害人自由处分，案件是否起诉，起诉后是否与被告人和解、是否撤回起诉，都以被害人的意志为转移，司法机关不能主动干预。第三类案件即公诉转自诉的案件，采取公诉优先、自诉补救的原则。被害人自诉必须以公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任为前提条件。第二类案件即被害人有证据证明的轻微刑事案件，该类案件较为特殊，具有公诉权、自诉权并行存在，适用程序可以选择的特点。公诉权与自诉权之间存在分立、竞合以及承继的复杂关系。
　　被害人有证据证明的轻微刑事案件公诉和自诉关系极其复杂，在司法实践中，存在很多模糊的认识，且这种模糊认识对司法办案已经产生了负面影响。主要相关问题有：一是如何确定被害人有证据证明的轻微刑事案件的范围；二是对被害人有证据证明的轻微刑事案件司法机关能否积极干预，主动行使诉权；三是被害人和司法机关谁有追诉程序的优先选择权，如何予以保证；四是公诉、自诉能否相互转换。
　　一、被害人有证据证明的轻微刑事案件的范围
　　在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称六机关解释）中，明确规定8类案件，即故意伤害案（轻伤）、重婚案、遗弃案、妨害通讯自由案、非法侵入他人住宅案、生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）、侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）、属于《刑法》分则第4章、第5章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件，属于被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以由被害人自诉。因而对于被害人有证据证明的轻微刑事案件的范围，似乎不应再存在什么疑问，但实际上并非如此。
　　1.由于六机关解释对8类案件的规定采取概括式，以可能的宣告刑为标准，几乎包括了《刑法》分则第4章、第5章所有罪名。这就给司法实践中如何适用带来了问题。在《刑法》分则第4章、第5章规定的犯罪中，刑讯逼供、暴力取证、盗窃（数额较大的），即使是抢劫、强奸等犯罪，如被告人是未成年人，或具有未遂、自首、立功等法定从轻、减轻情节，都有可能判处3年有期徒刑以下刑罚，这些案件是否也可以由被害人自诉？这实际上存在着如何理解和界定轻微刑事案件范围的问题，即轻微刑事案件是否仅指犯罪情节轻微，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件？对此，有学者认为，轻微刑事案件中的轻微，应当是犯罪性质（罪名）与犯罪情节的双重轻微。{1}笔者认为该观点是有一定道理的。即使是犯罪性质轻微的案件，如果行为人是在缓刑考验期、假释考验期内犯罪、结伙犯罪或具有累犯等法定从重情节的，其社会危害较大，一般情况下，不允许被害人自由处分其诉讼权利，即使被害人有证据证明，也应公诉而不宜自诉。情节轻微，但性质严重的犯罪，如刑讯逼供、暴力取证、抢劫、强奸、盗窃等案件，因这类案件的性质较为严重，社会危害较大，一般也不允许被害人自由处分其诉讼权利。另外，这类案件往往比较复杂，需要大量侦查工作，被害人所掌握的证据不能达到起诉要求，且有些案件需要及时对犯罪嫌疑人采取强制措施或及时搜查、扣押或冻结等强制手段，而被害人是不具有上述权利的，由被害人自诉往往会贻误侦查，因而也不宜自诉，而应公诉。因此，对《刑法》分则第4章、第5章规定的犯罪，不能仅以能否对被告人可能被判处3年有期徒刑以下刑罚，作为是否轻微刑事案件的判断。笔者认为，对其中究竟哪些犯罪可以自诉，哪些应当公诉，这个问题有待在司法实践的基础上进一步研究。此外，对于生产、销售伪劣商品案件、侵犯知识产权案件，笔者认为应以行为人可能被判处3年有期徒刑以上刑罚作为严重危害社会秩序和国家利益的标准，并以此作为是否允许被害人自诉的界限。这个问题还需进一步明确。
　　对于遗弃案件，鉴于遗弃案中的被害人和被告人往往具有直系亲属关系，被害人还要依赖被告人的抚养或赡养，将遗弃罪规定可由被害人自诉，可以使被害人灵活处置诉权，与被告人和解，恢复亲情，有利于被害人以后的生活。但遗弃罪的最高法定刑为5年有期徒刑，如被告人被判处3年以上有期徒刑，其情节或后果已相当严重，已不属于轻微刑事案件，这种情况显然不宜自诉，而应公诉。但六机关解释对遗弃案件并没有像对生产、销售伪劣商品案件、侵犯知识产权案件那样对哪些情况可自诉，哪些情况应公诉进行划分。因而，有人据此认为所有遗弃案件都可以由被害人自诉。但笔者认为，对被告人可能被判处3年有期徒刑以上刑罚的遗弃案件，应当公诉。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条中规定，对上列8项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安处理受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查，即说明了此点。
　　二、对被害人有证据证明的轻微刑事案件，司法机关能否积极干预，主动行使诉权
　　这实际上是解决在被害人既不自诉又不向公安机关控告要求公诉的情况下，人民检察院能否提起公诉的问题。对此问题，学术界存在两种不同的观点：
　　一种观点认为：只要被害人没有向人民法院提起自诉，只要人民法院未受理被害人的起诉，侦查机关、检察机关就应当将其作为公诉案件立案侦查和审查起诉。只有在被害人正式选择自诉程序后才免除了公安机关、检察机关的立案侦查和公诉责任。一旦犯罪行为发生，侦查机关知悉后，应立即无条件地立案侦查。{2}这种观点实际上主张公诉权应当积极介入这类自诉案件，对犯罪行为人追究刑事责任不为被害人的意志所拘束。
　　另一种观点主张：公诉权应采取消极态度，一般不积极干预此类案件，以尊重被害人的选择为宜。只有在诉讼机制由于某种原因出现障碍，被害人不能依法行使自己的权利，犯罪分子有可能逃避法律制裁时，公诉权予以干预才是恰当的。{3}这种观点实际上主张公诉权对这类案件采取有条件干预的原则。即一般情况下，司法机关应尊重被害人的权利处分，被害人不能履行或为私欲不履行自诉权利的，才行使公诉权。
　　笔者赞同有条件干预的原则，但内容不尽一致。
　　被害人有证据证明的轻微刑事案件不属于告诉才处理的案件。根据《刑法》规定，告诉才处理的案件，有第246条规定的侮辱罪、诽谤罪、第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由罪、第260条第1款规定的虐待罪、第270条规定的侵占罪，上述案件除被害人因受强制、威吓无法告诉的以外，均须以被害人告诉为条件，司法机关应当绝对尊重被害人意志。被害人没有向人民法院起诉的，司法机关不能直接追诉。除上述5种案件之外，包括被害人有证据证明的轻微刑事案件，虽然法律规定某些案件可由被害人自诉，但从诉讼性质上讲都是公诉案件。公诉权行使既不以被害人的告诉为条件，也不取决于被害人是否同意追诉，只要司法机关认为有必要就可以启动公诉程序追究行为人的刑事责任。
　　那么，在被害人既不自诉，也不控告的情况下，司法机关是否必须依职权主动追诉呢？笔者认为，并不尽然，应根据案件情况区别对待。尽管与告诉才处理的案件相比，被害人有证据证明的轻微刑事案件属于诉权不完整的自诉案件，将这两类案件规定为自诉案件，对于前者主要基于当事人处分诉权的需要，对于后者主要基于司法活动的效率和经济效益。{4}但从《刑事诉讼法》第172条规定看，对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，法律也同样赋予自诉人一定处分权利，如在宣告判决前，允许自诉人与被告人和解或撤回起诉。既然法律允许自诉人起诉后同被告人自行和解或者撤回起诉，那么也理所当然地允许被害人不起诉。因此，对于该类自诉案件，并非一定要追究行为人刑事责任。是否追诉，取决于司法机关认为有无必要追究行为人的刑事责任。
　　因此，六机关解释所涉及被害人有证据证明的轻微刑事案件的8类案件，根据案件性质和情节，实际上可分为两种情况：一种是必须追究行为人刑事责任的案件，另一种是非必须追究行为人刑事责任的案件。
　　必须追究行为人刑事责任的案件主要是那些不但侵害了被害人的人身、财产权利，更主要是侵害了公共利益和社会秩序的案件，包括重婚以及《刑法》分则第4章、第5章中的部分犯罪及其他案件中情节较严重，社会危害较大的（如动机恶劣，情节严重的轻伤害案件）。对于必须追诉的案件，应不以被害人的控告为条件，一旦犯罪事实发生，侦查机关知悉后，只要被害人没有向人民法院自诉，侦查机关就应当及时地、无条件地将其作为公诉案件立案侦查。如对于重婚案件，重婚犯罪不仅侵害了夫妻一方的婚姻权利，更主要的是其损害了我国一夫一妻的婚姻制度这一基本法律制度，行为人应当受到刑事追究，一般不允许被害人自由处分诉权（情节轻微，可免除刑事处罚的除外）。对重婚案件，在允许被害人自诉的前提下，公诉权应当积极干预。如果被害人出于个人利益的考虑，对自己配偶重婚纳妾的行为容忍而不告发，甚至包庇掩盖，司法机关应当行使公诉权。此外，在被害人自诉后，如以不出庭等形式而撤诉，对有追诉必要的被告人，人民检察院还须提起公诉。被害人只起诉重婚共同犯罪中一人的，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第193条的规定，只能对被起诉的被告人审判，此情况下人民检察院还须对未处理的另一行为人提起公诉（当然，此种情况下，人民法院也可以终止自诉程序，将案件移送公安机关对两重婚共同犯罪人立案侦查，由检察机关一并提起公诉）。在司法实践中，司法机关对重婚案件往往依赖于被害人自诉，而疏于积极追诉，是不恰当的。
　　非必须追究行为人刑事责任的案件包括一部分轻伤害案件，情节较轻微的遗弃案件、妨害通讯自由案、非法侵入他人住宅案、生产、销售伪劣商品案、侵犯知识产权案以及《刑法》分则第4章、第5章中的案件情节较轻微，社会危害较小的，这些案件所侵害的一般是被害人个人人身和财产权利，于公共利益影响不大，因而其诉权完全可以由被害人自由处分。在这些案件中，有的被害人还与侵害人有某种特殊关系，被害人认为不追诉，而通过其他方式同侵害人和解可能更能维护自己的利益。对于亲属、邻里、同事、熟人之间发生的轻伤害案件，如被害人将侵害人告上法庭，追究其刑事责任，可能会激化矛盾，损害社会稳定。对于遗弃案，如果将侵害人绳之以法、判刑入狱，会使被害人失去抚养人或赡养人，反而于被害人不利。笔者认为，对这些案件公诉权的行使虽然不以辣害人的告诉为条件，但除非必要，在被害人不自诉也不向公安机关控告的情况下，公诉权应采取消极态度，一般不积极干预此类案件，允许当事人以其他方式和解。在这些案件中，公诉权是受到一定的限制的。即公诉干预要适当，只有在必要时才进行干预。
　　有一个问题是值得研究的，即在被害人选择公诉后，还能否撤回控告或同侵害人和解。有学者认为：如果自诉案件经人民检察院提起控诉，案件性质便发生变化，即由自诉转为公诉。被害人由案件当事人退而成为诉讼参与人，案件不能因被害人与被告人和解而终止诉讼。{5}但也有不同观点：公安机关立案后，只要自诉案件的性质没有改变，被害人享有的权利就不应改变。我国《刑事诉讼法》规定，自诉案件的当事人可以自行和解或者撤回自诉，这是公诉案件和自诉案件的重大区别之一。被害人与犯罪嫌疑人自行和解，公安机关和检察院不应干涉。当事人自行和解后，被害人应向公安机关、检察院撤回控告，公安机关、检察院即可撤销案件。{6}笔者认为，对于非必须追究刑事责任的案件，虽然被害人选择了公诉，但无论公诉程序进行到侦查阶段、审查起诉阶段还是审判阶段，只要还未宣判，一般应允许被害人同被告人自行和解或者撤回控告，相应的，侦查机关应作出撤案、公诉机关应作出撤回起诉处理。当然侦查机关作出撤案、公诉机关作出撤回起诉处理后，不允许被害人就同一案件再行自诉或要求公诉。司法实践中，许多案件也是这样处理的。但对于根据案件情节必须追究行为人刑事责任的案件，不允许被害人撤回控告而应继续诉讼程序。
　　三、追诉形式的选择和确定
　　被害人有证据证明的轻微刑事案件，通常都是事实比较清楚、情节比较简单、被害人有能力举证的案件。被害人自诉，能够简约诉讼程序，节约司法资源，并方便被害人自由处分其诉权。但由于行为人侵害了国家和社会利益，触犯了刑事法律，公诉权干预是必要的。鉴于以上两点，对被害人有证据证明的轻微刑事案件，应当采取自诉优先、公诉干预的原则。六机关解释规定：“被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足，可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查，被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”也就是说，自诉、公诉程序的选择权在被害人，且被害人对自诉的选择具有排斥公诉的效力。但在司法实践中，在一些地区，公检法机关通过沟通，形成了不成文的规定，对一些自诉案件，如轻伤害案件、非法侵入他人住宅案件，要求当事人自诉。与此相反，某些法院却对这类自诉案件常常以证据不足为借口不予受理，让被害人到公安机关控告，走公诉程序。这些做法实际上剥夺了被害人对追诉程序的选择权。笔者认为，为保证被害人对追诉程序的选择权，应做到以下几点：第一，对被害人有证据证明的轻微刑事案件，被害人有选择自诉或者向公安机关控告，由人民检察院提起公诉的权利。被害人坚持自诉或公诉的，除证据明显不足外，人民法院不得以证据不足为由拒绝受理，公安机关、人民检察院也不得以案件属自诉案件为由要求被害人自诉；第二，公检法三机关不得以协议或约定的形式规定某些案件必须自诉或公诉。对在起诉时被害人是否属于有证据证明，应由被害人而非司法机关判断；第三，如果被害人提起自诉，并且人民法院已经受理的，人民检察院就不能再对同一案件公诉。对于非必须追诉案件，被害人撤回起诉或与被告人自行和解的，不得再对同一案件提起公诉。
　　在追诉程序的启动上，应区别情况处理。在发现确有犯罪事实存在，而被害人既未自诉，又未向公安机关控告时，公安机关应当及时通知被害人，由被害人选择自诉还是公诉。被害人选择自诉的，公安机关可不再立案侦查。被害人选择公诉的，公安机关应及时立案侦查。对被害人不要求追究行为人刑事责任，而根据案件情节，又可以由被害人处分权利的，不再立案侦查。反之，如果根据所获悉的案件情况，认为有必要追究行为人刑事责任，即使被害人不要求追究行为人刑事责任，公安机关也应立案侦查，侦查终结后由人民检察院提起公诉。在一时找不到被害人或其他紧急情况下，侦查机关应先及时立案侦查，后再由被害人决定自诉还是公诉。
　　关于自诉和公诉程序的选择和确定，特别注意避免出现自诉和公诉撞车或都怠于行使的情况。对此类案件，司法机关既要积极对待，又要尽量尊重被害人意愿，在保证被害人自诉优先权前提下，恰当行使公诉权，做到不枉不纵。
　　四、自诉、公诉程序的相互转化
　　关于自诉、公诉程序相互转化的问题，实际上有两个方面的内容：一是自诉能否转化为公诉的问题；二是公诉能否转化为自诉的问题。
　　（一）自诉转公诉问题
　　关于自诉转公诉问题，有学者认为：一旦自诉成立，意味着自诉人丢失了选择公诉获得救济的机会。按照现行《刑事诉讼法》的规定，刑事案件只能由公诉转为自诉，不能由自诉转为公诉。{7}而实际上，自诉转为公诉，在一定条件下是可以发生的。自诉转公诉一般有以下三种情况：其一，被害人起诉时明显证据不足达不到起诉条件的，为避免程序浪费，人民法院可不受理，将案件直接移送公安机关立案侦查。必须注意，只有起诉时证据明显不足的才可如此。因为，自诉人在诉讼过程中，还可搜集证据，人民法院可依自诉人申请，调取自诉人因客观原因不能调取的证据。因此，人民法院不经受理就向公安机关移交案件应受到一定限制，否则人民法院对很多案件都可以证据不足为由，拒绝受理被害人自诉，从而剥夺被害人的自诉权；其二，对在受理被害人自诉后，即在案件审理过程中发现证据不足，但通过侦查可能补充到其他证据的，且根据案件情节有必要依法追究被告人刑事责任的，也可裁定终止自诉程序，将案件移送公安机关立案侦查，由人民检察院提起公诉。也可说服被害人撤回自诉，转而向公安机关控告，再由公安机关立案侦查。当然对自诉人提不出线索，即使公安机关立案侦查也不可能获得其他证据的，将案件移送公安机关没有实际意义，被害人坚持不撤诉的，可直接裁判；其三，对在审理过程中因自诉人死亡不能继续进行刑事诉讼，而又应当追究被告人刑事责任的，或者自诉人以不到庭或中途退庭形式撤诉，而案件又须开庭审理的。出现这种情况如何处理呢？有学者认为：出现此种情况，国家有必要进行干预，使已经开始的自诉程序继续进行下去。干预的方式就是国家公诉机关介入，替代被害人行使支持控诉的职能。诉讼理论上称为自诉的担当。{8}另有学者认为：由于我国没有检察机关担当诉讼的制度，也可以考虑指定法律援助的律师负责继续进行诉讼的方案。{9}笔者认为，指定法律援助的律师负责继续进行诉讼的做法缺少法律依据。恰当的做法是，人民法院应当中止自诉程序，将案件移交公安机关，由人民检察院重新提起公诉。
　　（二）公诉转自诉的问题
　　关于被害人在选择公诉程序后能否再自诉的问题，存在不同认识。一种意见认为：无论案件是否进入公诉程序，或者公诉程序进行到审判前的哪个阶段，被害人都有权将案件转为自诉，直接向人民法院起诉，请求审理。{10}而另外一种意见认为：被害人对追诉程序的选择应当具有确定力，一旦被害人向公安机关提出控告，就丧失了以第二类自诉案件再行自诉的权利，不得在公诉程序已经启动后再提起自诉。{11}上述两种分歧意见的关键是对被害人追诉程序选择权有无限制的问题。第一种意见过分扩张了被害人的权利，会造成被害人滥用自诉权利和浪费诉讼程序的结果。我国台湾地区的立法允许自诉人在侦查终结前向法院提起自诉，但允许自诉人在国家追诉机关侦查期间再行自诉是我国台湾地区自诉滥行的原因之一。{12}笔者认为，第二种意见是恰当的。对被害人有证据证明的轻微刑事案件的追诉程序，虽然被害人享有选择的权利，但这种权利是受到一定限制的。在被害人选择公诉，公诉程序开始后，一般情况下，被害人就失去了自诉的权利。维护追诉形式的稳定性，有利于防止被害人滥用自诉权利，损害诉讼效率。但对某些案件，不能绝对禁止在公安机关立案后被害人自诉。如前所讲，为避免案件发生后公诉、自诉都无人提起的情况，在紧急情况或一时找不到被害人的情况下，公安机关应当及时立案侦查。对于这种情况，如果案件尚未移送人民检察院审查起诉，被害人要求自诉的，应当允许。
　　对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，被害人选择公诉的，侦查机关和人民检察院还可能因证据不足或不构成犯罪而中止公诉程序，在此情况下，被害人可依据《刑事诉讼法》第170条第（3）项的规定再行自诉。这实际也是一种公诉转自诉的情况。