徐--集资诈骗案 辩 护 意 见 书
接人民法院指定，受安徽省法律援助中心指派，安徽安援律师所指派王兰高律师和王娟律师作为徐--集资诈骗罪案上诉人徐--的辩护人，经过到省高院阅卷，查阅涉案法律、司法解释和指导意见以及安徽省两院指导意见，辩护人提出本辩护意见，请人民法院参考。
一、关于徐--在本案中前期犯罪的定性问题。本案案件事实分为2010-2012年份、2013年份两大阶段,应当依据法律、司法解释和指导意见作出明确区别界定。
（一）本案所涉非法吸收公众存款罪的基本案件事实。 本案上诉人徐--非法集资犯罪行为过程中，存在明显的主观犯意变化，2013年之前，其非法集资行为并不具有非法占有集资款项的犯罪目的。
1.根据起诉书指控事实和一审判决书所查明的案件事实，行为人2009年开始借款，直至案发时所涉及集资对象64人中有8人已经全部还本付息，自2010年11月至2012年11月期间，行为人所实施的18项集资行为中，涉案款额为借款12310.11万元、还款5386.5588万元、未能还款6923.5512万元。其中第一、第二、第八、第十二、第十五笔所涉款项属于跨越2013年度的借款，根据人民法院生效判决（2014）祁刑初字第00052号林坚强非法吸收公众存款罪刑事判决书载明：“林坚强在祁门县农业银行工作期间，以支付月息2%-5%不等的高额利息为诱饵，采取口口相传的方式帮助浙江人徐某某（另案处理）向他人非法吸收存款”，并且其中的林坚强犯罪事实所涉集资款项2013年以前的犯罪数额为944.73万元（=38.2万元+140万元+2.9万元+93万元+85万元+90万元+100万元+62万元+193.5万元+93万元+10万元+37.13万元），故此本案的非法集资数额中，徐--在2013年此前的涉案数额应当为扣除上述第一、第二、第八、第十二、第十五笔所涉款项跨越2013年度的借款数额约为6487.116万元。那么，徐--的行为从集资规模方面，属于正常的经营行为，徐--及其名下公司基本上属于正常经营（见徽州公安分局2013年12月26日第一次讯问笔录）。根据徽州公安分局出具的《对徐--有关房产现状的说明》徐--用违法集资所得投资建设公司和购置房产，其中投资建设黄山艾克美博建筑材料有限公司和黄山东昇投资集团有限公司（2本房产证，尚有综合楼以及二期在建工程未办证），同时徐--以其妻赵王丽名义购买房产徽州花苑17栋商铺三间、屯溪新徽天地（黄山钱贵）店面九间房产证件均为2011年办理，屯溪泉源坞别墅系2010年办理产权证。这些不动产购置属于投资升值行为且后期均作为银行贷款抵押并直接用于公司经营和公司对外借款本息，正如徐--在徽州公安分局（2013年12月26日的第一次讯问第17页）所供述：“问：你向个人借款付高额利息，你有没有想到你公司和你个人后果如何？答：我在黄山买了许多商铺、房产，我开始是想把商铺、房产卖了，没想到房地产现在不景气。”
2.2009年至2012年底，行为人徐--的集资所得资金用途属于正常投资行为，投资所得直接或者间接用于公司经营需要。其一，在侦查机关的多次讯问过程中，行为人交代的基本案件事实一致，多次提及自己注册多家公司是想做大做强，形成一条龙的集团产业，正是基于这个想法，于2010年开始向他人借钱开办公司，购买实业。（侦查笔录卷一和黄山中院庭审笔录第27页）。起诉书和判决书也作出了合乎事实的评价，认定行为人在借款前期能够还本付息。其二，2012年之前徐--的投资所得直接或者间接用于公司经营需要。在徽州公安分局（第七次讯问笔录第75-76页）供述：“问：你需要张五星、胡锦华向你借钱购买屯溪元一店面、别墅，同时还要支付利息给他们，在这种情况下你为什么要购买屯溪元一店面、别墅？答：张五星叫我买元一店面，我当时说没钱买，他说可以借钱给我买，并说二个月不要利息，叫我买下了再去贷款后还他钱，我想想那里的店面有升值空间，我就同意买了。但是买好后张五星又叫我付他借钱的利息，我没办法只好同意了。购买元一别墅的情况也差不多。”；“问：你这些房产的每笔抵押贷款使用情况？答：这些房产每笔抵押贷款的使用情况我现在记不起来了，当时总体使用情况我还是知道的，主要使用在两块：一是公司的工程建设、装修、原材料等方面；另一方面是归还社会上借款的本金和利息上。……贷款使用在这二块的资金基本差不多，都在几千万元。”
（二）法律规范根据 根据司法解释和安徽省两院司法指导意见，本案行为人徐--的2013年以前的行为属于经营动机支配下的吸收公众存款不法行为，并持续资金运作，购置不动产及投资实业，同时归还公司运营所需款项的本息，应属于非法吸收公众存款，是否构成犯罪，请高院法官作出谨慎裁断。
1.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于集资诈骗罪的认定和处理。在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。
2.根据安徽省高级人民法院、安徽省人民检察《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》五、“非法占有目的”认定问题指出有关三个方面的指导意见：其一“非法占有目的”的认定，应坚持主客观相一致原则，在综合分析案件客观事实的基础上，具体案件具体分析，既要避免以对诈骗方法的认定替代对非法占有目的的认定，又要避免根据损失结果简单地客观归罪。具体实践中，主要考虑以下因素：是否使用了诈骗方法；投入生产经营的实际情况；是否具有还款行为和能力；事后态度及是否具有归还财物的意图；集资者的辩解是否客观、合理等。其二，在推定集资者是否具有“非法占有目的”时，必须坚持主客观相一致，既要注意分析、判断行为人主观心理，更要查清其客观行为，如是否存在还款行为、不能还款的具体原因、集资款的去向等。其三，非法集资往往是一个持续过程，集资者的非法占有目，既可能形成于集资行为前，亦可以形成于集资过程中。对于非法集资开始时并无非法占有目的，后在集资过程中产生该目的的，应根据行为人的经营盈亏情况、集资规模、资金用途、是否虚构事实等结合行为人主观心理状态，进行综合分析，如果能够明确界定的，可以此节点作为犯意转化点。开始集资时没有虚构事实，且资金均用于合法经营，集资规模与投资规模基本相当，该时段行为实质为非法吸收公众存款的行为，可根据实际返还情况，以非法吸收公众存款罪处罚或者不作为犯罪处理。
二、关于徐--在本案的后期集资诈骗罪的刑罚处罚问题
根据刑法第一百九十二条后段的规定：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 本罪属于情节犯而且犯罪数额是斟酌量刑重要因素，集资诈骗犯罪数额直接影响刑罚处罚档次，本案徐--犯罪的情节并不特别严重而是存在若干从轻处罚的犯罪情节。
（一）犯罪动机，目的，后果方面。通览侦查笔录，犯罪人在2013年以后直至2013年12月份被刑事拘留止，所实施的集资诈骗犯罪行为过程中，集资筹款的首要动机是归还前期公司运营、置业投资所产生的巨额借贷本息，行为人初到黄山携带两千万元巨额投资也是想做成一条龙产业链，经营后期所造成的数十笔借贷借款不能够偿还，一方面属于经营风险，一方面属于经营不善，利息负担过重：（徽州公安分局第四次询问笔录第7页）“问：你向祁门林坚强等人借款是什么时间？答：也是2012年上半年……对方讲房款可以先欠一千万……后来他们又讲我付款拖了时间，不负清不给办证……证不给办以后资金就被压住了，装修还花了1200万元，也是借的，利息就背死了。”；同样，黄山市人民检察院2014年11月26日讯问笔录（第4页）表明了全案核心情节：“问：你分析你走到今天这步出的问题在哪里？答：一是不该投资4个钱贵酒店，亏损太多；二是不该投资东昇集团近5万平米的厂房，投入太多；三是不该向社会借钱，利息太高；四是股东欠我钱没收回来，2千多万孙秀生欠我的，休宁投资的欧罗巴的钱也没收回来。”综上，犯罪行为人在经营后期客观上实施了集资诈骗犯罪活动，其行为的动机是善意的，有些借贷属于合法的民间借贷从而存在借贷还款期限及其利息超过36%等非法诉求，行为的后果事实中存在经营风险因素和房地产市场不可抗力所致，行为人同时承受上述投资经营环境下的商业后果，主观方面恶性程度较轻。
（二）犯罪手段、被害人请求方面。1.行为人经营后期实施的诈骗手段，属于合法民间借贷和银行抵押贷款，均有合法手续，有些还存在债务担保，行为人的借款款项“主要归还前期集资资金及利息，至案发时，徐--支付被害人利息6198.4827万元”（黄山市人民检察院起诉书第2页）。2.行为人不存在个人挥霍、始终没有非法据为己有或者进而携款潜逃等任何事实材料（庭前会议笔录第71页）。3.本案被害人高市林、焦发生、潘建平、吴宏旺、胡文胜5人的欠款未还627万元以上，5人于2015年4月15日已经向黄山中院提交申请阐明徐--出于公司经营需要借款并部分付息，被害人属于自愿借款。5名被害人在案发后依然请求法院从轻处罚，故此该627万元也不应作为诈骗手段所占有款额。总之，犯罪行为人犯罪手段、被害人因素等方面说明行为的客观社会危害性只是数额特别巨大，但是另一方面客观行为情节并不是特别严重相反存在从轻处罚情节，结合犯罪人经营期间的社会贡献方面诸如依法纳税和解决大量社会就业，希望法院考虑刑罚处罚的社会效果，考察犯罪情节依法酌量从轻处罚，而不能够依循一审判决顶格处罚，适用无期徒刑刑种。
（三）集资诈骗犯罪数额中不能够归还部分所涉确切数额。一审判决书载明，公诉方认定以及皖东司鉴字（2014）002号鉴定意见证实：徐--实际从56个单位或个人处集资诈骗数额共计15006.907万元，根据判决书的“分述”部分，我们统计的该56项数额应当是14895.607万元（此处，希望根据案情扣除林坚强犯罪事实所涉集资款项2013年以前的犯罪数额944.73万元，该数字需公诉方《借款余额表》为准），同时需要考虑下列情形扣除相应犯罪数额。
1，高市林、焦发生、潘建平、吴宏旺、胡文胜4人欠款未还627万元（潘建平的借款数额找不到）；
2，上诉人在上诉状提及鉴定意见书皖东司鉴字（2014）001号不能全面客观准确地反映上诉人的资产实际情况。①上诉人对外债权几千万元在鉴定意见书中没有体现。结合上诉人徐--在徽州市公安分局的第一次讯问笔录第18页所示，上诉人案发前在外面尚有下列债权：屯溪凤凰公社和柏景戴斯酒店老板共欠2000万元；九江130万元；其他几百万元；还有两个塔吊和一个人工货梯价值100多万元；歙县金三角玻璃幕40多万元。②东昇集团二期的附属工程及装修工程几千万元不在抵押范围之内，从而该部分应当列入上诉人的资产。③上诉人与欧罗巴的几千万工程款未结。上诉人在一家衢州市政工程有限公司黄山分公司，实打实投资了几千万元，至今这笔钱没有拿回来（庭前会议笔录第66页）。
3，根据庭前会议质证笔录记述，上诉人还有下列数额的偿债行为：章卫林家里“装修37万元没有扣除”；（庭前会议笔录第76页）；林坚强的“这起我认可，这1300多万元，我一台陆虎还有一台跑车都抵押给他了”事实上林坚强后期曾经因还款找徐--逼债开走此两辆车（笔录第77页）；徐皖成的“太平宾馆装修花了很多钱都没有结算，我帮他付人工费付了差不多20多万元” （笔录第77页）；保利鑫小贷的“两栋排屋放在他那里的，但是没有办手续”；绕梦胜的“他家里装修还有四十多万元，准确来说我不欠他钱了” （笔录第78页）；方陈生44万元中“他租我的房子租金一直没付”（笔录第80页）。以上欠债数额中，能够抵债部分，希望依法裁决抵除。
4，关于徐--的不动产价值，根据皖东司鉴字（2014）002号鉴定意见证实，其不动产价值总额16373.6699万元，黄山中院判决书第44页阐述如下：除元一别墅、东昇二期，徐--其他房产已全部在徽州区工行、农商行、市徽商行、市邮储行、歙县嘉银银行抵押贷款9090万元。同时根据庭前笔录（第78页）所示，徐--所欠吴吉平2117.32万元，是具有房屋抵押的。
综合计算，请法院综合考量本案徐--集资诈骗不能够归还部分所涉确切数额问题。
（四）犯罪人存在自首，坦白悔罪等法定与酌定量刑情节。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的……，应当视为自动投案。”本案犯罪人徐--在庭前会议供述到案情况：“公诉人：到案情况说明祁门县公安局民警于2013年12月25日在屯溪区将徐--传唤到黄山市公安局讯问。”…… 所以，本案徐--在接受有关组织的领导谈话和电话后，自愿到案，12月24日到达徽州区公安局经侦支队范支队长处，12月25日依法接受传唤，属于自动到案的准自首行为。最高人民法院刑事审判第一庭编著《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》，在第四个案例《许诗经强奸、强制猥亵妇女案》中，就“经传唤自动到案并如实供述的，是否构成自首”做了详细解释。在该案例第25页最高法院明确：“综上，行为人经传唤(书面)后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自行归案的，均应认定为自动投案。”
依据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释[2004]2号）:“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”所以，徐--在如实地、全部地交代犯罪全部事实之后，出于法律认识的错误所作案件定性的辩解不影响其自首情节的认定。
同时，依据该司法解释第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”本案徐--是因为徽州区文化园谈话所涉案情到案至徽州公安分局，此后12月26日刑事拘留强制措施，依法接受讯问，先由祁门县公安局5次讯问后由徽州公安分局17次讯问。所涉及2009-2013年吸收存款及其后交待的集资诈骗犯罪事实，基本犯罪事实属于同种犯罪事实（公安、检察机关定性的指控和人民法院判决确定，不影响犯罪嫌疑人、被告人的整体供述属于如实交代同种的未被掌握犯罪事实），依据上述司法解释和《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》三之6属于“一般应当从轻处罚”的情节和从宽处罚。最后，基于罪刑法定和依法适用刑法的基本精神，本案依法并非必需判处刑法第一百九十二条后段所规定的最高刑罚。

以上辩护意见，实属一方之辞，辩护人的水平有限，对于证据材料的考察、犯罪事实的界定以及刑罚适用的主观评价，均属于反复思考，请二审法官批评指正，斟酌参考。

此致

安徽省高级人民法院