案例导入：2013年7月，赵某与A公司签订为期三年的劳动合同，从事销售工作。入职当天，赵某收到A公司合法制定并经民主程序公示的《员工手册》一份，手册中规定“连续旷工3天以上，或者一年内累计旷工达到5天者，按照自动离职处理”。2014年8月4日至8月8日，赵某因参与赌博行为，被公安机关行政拘留5天。2014年8月15日， A公司以赵某连续旷工5天，严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。赵某不服，认为自己是因为被行政拘留限制了人身自由才不能上班，不属于旷工，公司系违法解除，遂提起仲裁。
　　争议焦点：因行政拘留导致缺岗是否属于旷工?
　　观点一：赵某因违法行为被行政拘留，导致其存在被限制人身自由的客观情况，并不属于无故旷工。A公司以旷工为由解除劳动合同不合法。
　　观点二：赵某的赌博行为不仅有悖公序良俗，客观上其因赌博行为进而引发的缺岗行为也违反了规章制度，解除合法。
　　律师观点：我们支持第二种观点。赵某的赌博行为本身具有违法性，而因此违法行为受到行政拘留显然不能成为合法的缺岗理由，则由此违法行为导致的缺岗，就应当认定为旷工。赵某客观上连续旷工5天，严重违反了A公司的规章制度,解除合法。
　　第一，从主观过错来看，旷工是劳动者在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤违纪行为，单位可根据依法制定的规章制度进行相应的处分。违纪是一种故意行为，劳动者明知公司规章制度的规定，应当预见到自己的违法行为可能被公安机关查处，也有理由预见到查处的后果可能是被行政拘留而导致缺岗，在此情况下劳动者仍然参与赌博导致被行政拘，有一定的主观过错。
　　第二，从规章制度来看，A公司合法制定并经民主程序公示的《员工手册》中规定“连续旷工三天以上，或者一年内累计旷工达到5天者，按照自动离职处理”。劳动者在未经正常请假手续，又没有正当的理由和其他不可抗力的因素下不到岗，客观上造成了连续旷工5天的法律后果，严重违反了A公司的规章制度，A公司有自主管理权来解除劳动合同。
　　第三， 从劳动者的义务来看，劳动者既然和用人单位签订了劳动合同，那么就必须履行正常出勤的义务，无论员工基于何种原因导致无法正常到岗工作，在未经正常请假手续的情况下，均符合旷工的定义。区分旷工的具体原因属于公司内部治理问题，企业是否准其请假也属于自身权利而非义务，即使被行政拘留不能出勤也需要履行请假程序并获得单位同意。正常出勤是员工应尽的基本义务，员工被行政拘留不属于其不出勤的正当理由，应构成旷工，企业依据规章制度对旷工的规定解除与员工的劳动合同，并无不当。
　　第四，从社会价值观来看，法律的价值在于保护合法行为，不允许行为人从非法行为中获利。对于何为旷工，法律并无明确定义，实践中也存在各种各样的情况，难以进行有效分类。但如果劳动者是因为实施了赌博违法行为被行政拘留，也未请假，却具有了不出勤的合法理由从而不构成旷工，这种结果显然不是法律所追求的。因此A公司与之解除劳动合同并无不妥。
　　结语：本案最终的裁决结果与我们阐释的观点一致，即不支持赵某的仲裁请求。值得一提的是，该问题在司法实践中不同地区可能会出现不同观点，如《山东省劳动合同条例》第26条第2款规定，劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的，劳动合同可以中止。于本案中，赵某被公安机关处以行政拘留5天的处罚，而在此因涉嫌违法犯罪被限制人身自由期间，赵某与A公司的劳动合同暂停履行，A公司可以不支付赵某报酬，当然赵某也就不构成所谓旷工行为。
　　来源：微信公众号企业法律风险管理中心
　　【关键词】广东律参律师事务所-章法律师团队|劳动者被行政拘留|因行政拘留导致缺岗