探讨正当防卫的几个问题　　刑法规定的正当防卫，是一种重要的排除犯罪性的行为，它具有两个特点：一是防卫人所实施的防卫行为，都是同违法犯罪行为作斗争的正义，合法行为，不但无害于社会而且有益社会;二是防卫人对不法侵害者的损害是被迫的目的在于维护国家、公共利益，本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观上不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是法律赋予公民的同违法犯罪行为作斗争的一种重要的法律武器。在审判实践中，一般要注意区分以下几个界限。
　　一、正确把握正当防卫的具体界限
　　1、无刑事责任能力人实施的侵行为与具有刑事责任能力的犯罪分子所实施的不法侵害行为加以区别。对于不满十四周岁的未成年人或者精神病患者的，侵害行为一般不宜实施正当防卫，因为这部分人属无刑事责任能力的人，他们的犯意与刑事责任能力的人具有根本的区别。因此，在受到他们的侵害时，应尽可能地采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得己的情况下，才允许实施正当防卫。如果防卫人对象的刑事责任能力不明知或不可能明知时，也可以实施正当防卫。
　　2、正确区分正当防卫与相互斗殴。正当防卫是侵害者明显地实施不法侵害，在双方结束斗殴以后，一方出于报复，又重新主动侵害对方，而对方不愿再行斗殴，退避不予还手，但在无路可退的情况下，确属被迫自己反击的，不能再当作互殴案件对待。如果防卫行为没有过当，则应视为正当防卫。(2)区分正当防卫与互相斗殴，不能单纯以行为人过去有无劣迹，当时是否携带凶器为划分界限，而必须以行为人是否符合正当防卫条件为标准。在审判实践中，往往把一些曾因打架斗殴被拘留过或者有过其他违法犯罪行为或者为了防身而非法携带管制刀具的人所实行的正当防卫，误认为是“互殴”或者“寻衅械斗”。对于这类案件，必须结合具体案情作实事求是的全面分析。
　　3、正确区分对故意犯罪与过失犯罪的行为人实施正当防卫。正当防卫要制止的具有意识的不法侵害行为，即故意的行为，而过失犯罪是一种无意识的行为，只有在危害结果实际发生以后，犯罪才能成立，过失犯罪旦成立，因此不存在正当防卫的问题。
　　4、由于事实认识错误而对第三者造成损害的，不能认为正当防卫，因事实认识错误而对第三者造成损害的，应按处理“事实认识错误的原则解决。有过失的按过失承担责任，没有过失的，就不负刑事责任。
　　5、正确区分正当防卫与紧急避险。刑法第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得己采取的紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”该条还规定：“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”正当防卫是合法行为与不法侵害的对抗，而紧急避险是合法权益的冲突，两者区别在于：(1)危害来源不同，正当防卫的危害来源只能是不法侵害，而紧急避险的危害，来源于自然界的侵袭以及其他方面的侵袭;(2)行为损害的对象不同。正当防卫只能损害不法侵害者本人权益，而紧急避险的损害对象则是他人的权益或公共利益;(3)对行为的要求不同。正当防卫是只要存在正在进行的不法侵即可，而紧急避险只有在迫不得己的情况下，才可实施;(4)对损害程度的要求不同。正当防卫所造成的损害可大于或等于不法侵害行为造成的损害，而紧急避险行为所造成的损害必须小于危害所可造成的损害。
　　二、完善正当防卫制度的几个思考
　　1、如何认定超过必要限度。采取防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害，因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限，但对暴力性案件，是否明显超过必要限度，无统一规定，也无法认定，这就给执行带来了随意性。笔者认为：是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果有联系，做到基本相适应，为加大对不法侵害行为的打击力度，无论损害结果轻重都应当认定为正当防卫，只有在明显超过必要限度的情况下，才能认定为防卫过当。
　　2、正当防卫的主体范围。修订后刑法中没有作明确规定，但在“惩罚犯罪、保护人民”的立法宗旨和意义来看，只要存在正在进行的不法侵害，任何人都可以进行正当防卫，也就是说，实行正当防卫的主体，应当包括受我国刑法调整的一切自然人，但对无刑事责任能力人未作明确规定。
　　3、防卫过当的罪过、罪名及量刑。罪过形式有过失和故意两种。笔者认为：防卫过当只能是过失犯罪。因为防卫实施防卫的目的不是为了犯罪，而是制止违法犯罪，保护合法权益，对社会没有犯罪的故意。防卫过当的罪名，法律没有统一规定。笔者认为：应设立防卫过当罪，将防卫过当致人重伤、死亡的情形与一般过失犯罪区别开来。
　　4、正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承担?笔者认为，因正当防卫造成损害的，行为人不承担民事责任。因为刑事责任是公民所承担的最高责任，刑法上既已确认正当防卫的合法性，就不可能出现因合法行为而产生的侵权。防卫过当的民事赔偿问题，防卫人在依法承担刑事责任的同时，应适当承担民事赔偿责任，这种赔偿范围宜以对受害人的救护费用和丧葬费用为限，其理由是防卫行为具有合法的成份、过失所致，而且在刑事处罚上也采用了“应当减轻或免除处罚”的量刑情节，因而民事责任的承担也应有相应减轻。一是防卫过当的主要起因是受害人的不法侵害所致，因而受害者本人应承担主要过错责任;二是如果由防卫人全部承担受害人的损害，会挫伤防卫人的积极性，不利于打击犯罪，社会效果也不好。
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