量刑的方法
通过对刑罚理论的梳理，我们已经为量刑方法的建构提供了作为基础的知识和判断，这一节将转向刑罚裁量技术面的探讨。必须说明的是，量刑方法是理论与实践结合的产物，在此对主流的量刑理论模型进行必要的介绍不可避免，因而相较于上一节关于刑罚理论的研究，这里的技术性可能更多地体现在各种理论所着眼的是目的实现路径而非目的设定本身。
(一)理论模型的论争
德国量刑法的讨论曾一度围绕点刑罚理论(Theorie der Punktstrafe)和活动空间理论展开。原初意义上的点刑罚理论认为严格依照所有法和事实前提的权重，每个犯行都对应于一个给定的刑罚。”{38}根据这种观点，行为人的犯行罪责(Tatschuld)指向唯一确定的刑量，刑罚完全由罪责决定，预防目的(特别是特殊预防)的考虑被完全排除在外，这与立法选择及实务观点都不相契合，因而在目的刑论大行其道的当下已失去理论上与实践上的价值。在当前的讨论中一些学者所谓的“点刑罚理论”，实际上是位阶理论的一种：{39}一方面，这种理论与原初意义上的点刑罚理论一样将罪责刑(Schuldstrafe)理解为一个确定的点，另一方面，这种理论认为在确定罪责刑点后可以在其之下考虑预防目的，而将量刑分为两个阶段。位阶理论的早期公式被认为不周延且僵化，因而曾遭到主流观点的批判{40}，但在不同的量刑阶段分别考虑不同的量刑因素这一基本思路为避免量刑的黑箱操作提供了一个极具可行性与说服力的方案，以罗克辛教授为代表的目的刑论者在解决刑罚目的二律背反问题时，实际采纳了某种意义上的位阶理论{41}，这使我们有必要重新审视既往的定见。
活动空间理论是在理论与实务中都被普遍接受和广泛采纳的支配性理论。这一理论的经典表述是何种刑罚是与罪责相当的，并不能被精确认定。它在这里是一个活动空间，其被限制在向下至已经与罪责相当的刑罚和向上至仍然与罪责相当的刑罚之间。”{42}这种理论的优势在于，拒绝将适当的刑罚视作唯一的确定值，在一定的活动空间内追求刑罚目的之实现，从而兼顾了罪责抵偿与特殊预防。然而该理论也招致了目的刑论者的强烈批判：首先，罪责刑不能被精确认定不能成为罪责刑是一个区间的正当原因，“形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性”{43}；其次，“若刑罚之唯一目的在预防，则其内容应该由预防目的而定”{44}，因此作为刑罚权干涉之界限的罪责不应约束刑罚下限；最后，活动空间理论“并不要求事实审法官指明处于整个理论核心的刑罚范围之上限与下限，如此一来，这个理论自身不但荒谬，而且沦为事实审法官恣意的大宪章。”{45}对此，笔者认为：第一，现实世界并非处处精确，不精确往往源于一种“物本逻辑结构”，如人的消化系统，我们可以肯定地说在“已经不感到饥饿和仍未感到腹胀”之间存在着“活动空间”，同样的道理，经验的罪责首先决定于人们的正义感，这一感觉的不精确是一种客观事实；第二，承认绝对的正义观念与罪责抵偿作为刑罚目的之外的刑罚正当化根据，与坚持预防是唯一的刑罚目的之间不存在逻辑上的矛盾，以罪责限定的刑罚下限不仅是对犯罪人人格的尊重，也同时发挥着一般预防的功能并守护着法秩序的底线；第三，法官对量刑过程的说理义务的确需要加强，这是实务操作中的技术性问题，不应归咎于理论。
在点刑罚理论与活动空间理论的对立之外，犯行相当性原则(Prinzip der Tatproportionalit?t)频频出现在近十余年的量刑理论模型讨论中{46},因而值得给予特别的关注。刑罚的相当性在极早的文献中便被提出{47}，然而较新的理论则由德裔美国刑罚学家冯?希尔施(Andrew von Hirsch)通过其上世纪70年代中期到80年代的一系列关于刑罚改革的英文著作建立起来{48}，并于上世纪90年代初通过其德文著作介绍到德语国家。{49}该理论的基本构想是，使制裁的严厉性与犯罪的严重性相当，其哲学基础为“表达理论”，即将应得的刑罚解释为对刑事违法行为所表达的谴责。该理论区分了序数与基数相当性，并在以相当性为核心内容的可选模型中允许基于其他目的的有限偏离。{50}许乃曼教授从制裁可接受性的角度论证了犯行相当性理论的合理性，认为以社会危害性(不法)和犯罪能量(行为罪责)形成了刑罚范围的核心比较事项，使大众及潜在行为人都能够理解、预测进而接受；但量刑的第三个参数，即由再犯征表的行为人的威胁性，则须从选择性去侵害化的角度加以说明。{51}这里的问题在于，我们是否仍然坚持罪责原则的限制功能，如果答案是肯定的，那么我们一方面无法辩称单纯由相当性确定的刑罚尚未“已经与罪责相当”，另一方面又不能否认加入再犯加重的考虑后确定的刑罚“仍然与罪责相当”，进而反倒是导出了与许乃曼教授相反的结论，支持了活动空间的存在。
一般认为，不同理论的争议主要在于刑罚目的上的不同取向，活动空间理论采纳的是较为传统的罪责刑综合理论，位阶理论明显地倾向特殊预防，而犯行相当性理论则主要是一种一般预防理论。{52}但总体来看，目前的主流理论具有明显的共通之处，这些理论无一例外地首先对行为人所实现的有责的不法进行评估，在此基础上考虑特殊预防的必要性，不同之处仅在于罪责刑到底是在何种意义上约束着刑罚的轻重。
我们或可从更为技术的层面对量刑理论模型进行归类，如果量刑过程是从法定刑罚幅度出发并对之进行限缩，即可称作活动空间方法；而如果量刑过程是从法定刑幅度内一点出发并进行调整，便是一种点刑罚方法；与相当性理论有莫大关联的美国量刑指南模型，其思路则是将刑罚区间(幅度)分割为43个级别(点)，从某一级别出发，适用指南进行修正{53}，大有折中的意味。相较之下笔者认为活动空间模型更具合理性，相关的质疑和担心须以加诸法官清晰说理之义务的方式加以解决。
(二)司法裁量的立法指引
前文已经在刑罚观念的意义上讨论了德国刑法第46条第1款的规定，该条款反映了立法者在刑罚正当化及刑罚目的等问题上的基本取向，可称作量刑基本原则。然而有经验性研究表明，该条款中关于再社会化的规定在过半数的法官看来是多余的，而第46条第2款中所列举的“特别要考虑”的情况对多数法官而言则非常重要{54}，这些特别要考虑的情况包括行为人的动机和目标，从犯行中反映出的态度和犯行的意志，义务违反的程度，实施形式和犯行有责的外在效果，行为人的经历和人格及财产状况，犯行后的举止，特别是补偿损失的努力及行为人与被害人达成和解的努力。”
法官群体对第46条第2款的重视说明法定量刑情节对指导法官进行刑罚裁量，防止量刑偏异具有特殊的价值。然而，德国刑法中的法定量刑情节并不仅仅出现在第46条中，而是散见于整部法典，且其他与量刑有关的情况之法效果已被指明，即依规定提高或降低法定刑罚幅度的上限或下限，这在早期文献中被称作“刑罚修正”(Straf?nderung)。{55}类似的是，日本刑法区分“法定刑”与“处断刑”，实务意见认为多个减轻事由并存时只能对法定刑修正一次。{56}德国的情况与之并不完全一致，一是德国并不存在“处断刑”概念，确定的刑罚威慑(bestimmte Strafdrohung)及其修正，都属于“法定量刑幅度”(gesetzliche Strafrahmen){57}；二是德国控制了“刑罚修正”的比例，不会出现类似日本的“进行数次减轻时，实质上就会不存在刑期”{58}之问题;三是德国立法者只在刑法典第50条规定，基于同一事实发生刑罚减轻的规范基础竞合时，仅能考虑一次减轻，因而在不同刑罚减轻事实并合时完全可能导致数次的刑罚减轻。
之所以会发生刑罚减轻的规范基础竞合，是因为散见于德国刑法典中的量刑情节分为两个“系统”。为了对德国量刑法有更深入的认识，同时也方便进一步的比较研究，需要对《德国刑法》中除第46条第2款之外的法定量刑情节进行初步梳理，以下我们依循两个系统所确立的德国刑法量刑情节的框架性结构进行归纳：
第一个系统，是出现于分则各罪中的“较轻情形”(minder schwerer Fall)及“特别严重情形”(besonders schwerer Fall)。{59}这种情况下法定刑调整由分则直接指明，如第212条第2款规定了杀人罪的特别严重情形，刑罚由5年以上自由刑调整为终身自由刑，而第213条规定了杀人罪的较轻情形则将刑期调整为1年至10年。按照最新的德国刑法典，分则中有54个条文涉及较轻情形，有39个条文涉及特别严重情形，在此不一一列明。{60}
第二个系统，则指向总则第49条的两款减轻规定。{61}第49条第1款规定一个减轻通过该款被要求或允许时，适用以下减轻：在终身自由刑的场合代以不低于三年的自由刑。在有期自由刑时不高于刑罚上限四分之三的刑期可被考虑。在罚金刑时同样适用于日额上限。提高的自由刑下限降低为，在下限为十年或五年的情况至二年，在下限为二年或三年的情况至六个月，在下限为一年的情况至三个月，其他的至法定下限。”而第2款规定广基于指引至本款的条文，法院依其裁量减轻刑罚，其可降低至所威慑刑罚的法定下限或考虑以罚金刑替代自由刑。”适用第1款的情况包括总则中的不作为、可避免的禁止错误、降低的罪责能力、未遂、帮助、缺乏作为可罚性基础的特别个人特征之参与人、参加的未遂、减轻罪责的紧急情况、可避免的免除罪责的紧急情况之前提事实错误、行为人被害人和解并赔偿损失、帮助侦查或阻止严重犯罪，以及分则中的对犯罪行为的公开煽动无果(着手犯未遂)、未获准离开事故地点中在微小财产损失时的24小时内自愿协助认定(完成的回撤)、勒索性绑架中放弃所追求的效果释放被害人或虽与之无关但经认真努力(完成的回撤及准回撤)。{62}适用第2款的情况包括总则中的不能未遂，以及分则中十余种犯罪的积极悔过(完成的回撤)与数种犯罪罪责轻微的情况。{63}
在上述两个系统之外，竞合规则也在量刑中发挥着一定作用{64}，以下分别予以说明。首先，法条竞合指向的是条文体系性冲突的解决，而非数个构成要件的实现，因而对量刑不发挥影响。其次，想象竞合可能对量刑有所影响，因为想象竞合虽然是一行为，但毕竟实现了数个不法，既然现代刑法理念要求“充分而不过度、不重复的评价”{65}，在量刑中对其他被实现的不法弃之不顾便有失公允。为了实现充分评价，许多大陆法系国家都在刑法中规定了想象竞合加重处罚的规则{66}，但这一规则并未被德国刑法第52条所接受；事实上这一规则在德国并无必要，目前德国司法实践中的刑罚分配已不依循高斯式“正态分布”，“绝大多数的宣告刑落在法定刑范围内较低的那三分之一区间”{67}，因而在量刑时完全可在法定刑罚幅度内对想象竞合中实现的其他不法给予考虑。三是实质竞合，德国刑法第53条规定了应当和可以科以总和刑的情形，而第54条和第55条则具体规定了总和刑的形成规则，与我们熟知的以限制加重为基础，兼有吸收与并科的并罚规则并无二致。
