炒外汇非法经营案上诉二审成功改判
辩护词审判长、审判员： 接受上诉人韦某某近亲属的委托并征得其本人同意，指派担任其“非法经营案”二审辩护人，接受委托后，辩护人通过会见上诉人韦某某，并查阅全部案卷材料，结合一、二审庭审情况，现根据事实和法律发表如下辩护意见：一、辩护人认为一审判决认定上诉人韦某某构成非法经营罪错误，认定事实不清、证据不足，根据现有证据上诉人韦某某不构成非法经营罪。1、辩护人认为上诉人韦某某与付某某、关某某、孙某某、李某自愿签订的《个人合伙投资协议》实质属于委托理财合同，海州区人民法院（2014）新商初字第0957号、（2014）海商初字第00873号、（2014）新商初字第1015号民事判决书亦已经认定韦某某与付某某、关某某、孙某某签订的上述协议属于委托理财合同，且认定他们之间签订的协议违反了《个人外汇管理办法》，但该办法系部门规章而不是非法经营罪要求的违反法律、行政法规的定罪法律依据构成要件。辩护人认为即使双方的协议内容有违法行为，违法主体应是投资人付某某、关某某、孙某某、李某，因实际的开户人是付某某、关某某、孙某某、李某，是用他们提供的身份证件等开的户，交易钱款也是从他们银行卡转出转到平台，开户的平台是宝某国际交易平台，实际的交易双方也是开户人付某某、关某某、孙某某、李某和宝某国际平台，而实际的经营者是宝某国际交易平台，韦某某只是受投资人之托，代其进行买卖交易，不是在经营期货、外汇业务，只是代为理财行为，而现有根据法律规定，委托理财业务无须取得经营许可证、资质等，因此双方就此所产生的纠纷应属于普通民事合同关系，应由民事法律予以调整，不应作为刑事案件处理。本案付某某、关某某、孙某某、李某并不是刑法意义上所称的“被害人”，而是委托人即投资人，且双方是自愿签订的协议，投资人应该明白投资行为有风险，其自身应该承担全部或部分投资风险。辩护人认为本案与以上三份判决书都是海州区法院同一个法院审理的案件，对以上协议的事实、定性不应该作出不同或相互矛盾的认定，既然已经作出生效的三份判决书就说明在案件审理过程中，法院认为他们之间签订的协议不构成犯罪行为，否则就会中止审理移送公安机关处理，且在关某某起诉韦某某的案件判决书中，法院已经判决韦某某返还关某某400000元，且在该案诉讼过程中杨某某已经赔偿关某某150000元，如果再作为刑事案件或涉案金额处理显然不妥。同时一审判决认定韦某某与杨某某构成共同犯罪，但海州区法院判决的“受害人”起诉的民事案件承担责任的均是韦某某，显然判决错误、显失公平，造成刑事判决和民事判决相关认定有明显冲突。2、辩护人认为根据公诉机关提供的现有证据不能证明韦某某代付某某、关某某、孙某某、李某操作的业务产品的性质、种类，到底是属于普通理财产品还是属于期货、外汇业务，如果属于期货、外汇业务那么操作的期货、外汇业务的交易数额各是多少，违法所得各是多少，而这些证据是认定非法经营罪的前提条件，应该由有资质的鉴定机构或证监机构、外汇局加以认定，而不应该根据上诉人与付某某、关某某、孙某某、李某签订协议的内容及上诉人的供述是期货、外汇业务就草率加以认定。同时，公诉机关也没有提供宝某国际交易平台在国内是否有资质从事期货、外汇业务的经营资质，公诉机关提供的宝某(上海）商务资询有限公司的工商登记信息并不能证明宝某国际交易平台在国内是否有经营期货、外汇的资质，也不能排除该平台在国内有经营期货、外汇的资质的可能，因为该资质是由证监机构、外汇局许可的而并不是由工商部门许可，公诉机关仅提供工商信息资料而没有提供证监机构、外汇局出具的关于该公司的资料信息，显然不能达到公诉机关的证明该平台没有在国内经营资质的目的。因此，辩护人认为本案构成非法经营罪的前提条件的证据都没有，显然不能认定上诉人韦某某构成非法经营罪。退一步讲，假设该平台具有在国内从事期货、外汇业务的资质，同时假设韦某某代付某某、关某某、孙某某、李某操作的业务就是期货、外汇，那么根据开户人（投资人）是付某某、关某某、孙某某、李某，经营者是宝某国际交易平台，实际交易双方是开户人（投资人）和平台，而并不是韦某某和平台，韦某某只是代操作买卖并不是经营行为，如果以上假设都成立，那么在国内有资质的地方从事期货、外汇交易就是合法的行为，韦某某作为代操作者就明显不符合非法经营罪的犯罪构成；假设宝某国际交易平台在国内没有经营期货、外汇的资质，一审庭审中公诉人陈述该平台在国外有资质，那么该平台在国外就是合法的交易平台，该平台的服务器、交易地点等都是在国外，无论投资人怎么操作也不可能影响中国的期货市场或外汇市场，本案中四名投资人均没有资金结算等行为，并没有造成中国外汇外流等，该投资行为不可能引起中国相关市场的变动，因此就没有扰乱市场秩序，更谈不上非法经营罪要求的严重扰乱市场秩序。网络作为新时代的产物，全世界基本都是相通的，如果监管机关认为国外的网站不能在国内浏览，应该采取技术手段加以禁止、屏蔽，如果没有禁止就代表合法的，同样假设韦某某代操作的就是期货、外汇，同样开户人（投资人）是付某某、关某某、孙某某、李某，经营者是宝某国际交易平台，实际交易双方是开户人（投资人）和平台，而并不是韦某某和平台，韦某某只是代操作买卖并不是经营行为，如果有违法犯罪行为，也应该是实际投资人是违法犯罪人，而不是作为代操作者韦某某构成非法经营罪。3、根据孙某某的证言说明其并不是在网上被招揽的客户，其是通过其姨侄女陆娟联系杨某某、韦某某等人，而李某也是通过朋友介绍和韦某某、杨某某签订投资协议的，且一审判决认定韦某某、杨某某收取客户资金172万元明显与事实不符，无论从四名投资人和韦某某、杨某某签订的投资协议书，还是四名“受害人”的证言都可以看出四人投资的钱款是转到投资平台上的，而并不是转到韦某某、杨某某的账户，也不是转到众奇鑫分公司账户，因此该认定明显错误。根据现有证据，辩护人认为本案实际获取的交易返还佣金只有转到杨某某账户的13万余元，而不是一审法院认定的90余万元。其他所谓的佣金并没有被提现，只是理论上的数字，并不是实际所得，而所有这些钱款在没有被提现之前都是放在交易账户上可以操作交易的，最后被交易全部亏掉也是操作交易的一部分，不应该重复计算理论数额。如果按照一审判决认定的逻辑，起码也应该去掉李某交易产生的佣金一半，因根据李某在书面证言中明确说明，其和韦某某、杨某某签订协议时知道交易会有返还佣金的事，并口头约定其交易所产生的佣金由双方平分。另外，一审判决既然没有认定杭州公司构成犯罪，意味着本案不构成单位犯罪，因此，本案指控韦某某为直接责任人员构成犯罪更不能成立。4、根据法律规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。公诉机关指控韦某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，“即未经国家有关主管部门批准非法经营期货的”规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据法律及解释该第三项规定具体是指：1、非法设立期货交易所进行交易；2、非法经营期货经纪业务；3、非法经营期货结算业务；4、期货交易所、期货经纪公司超越经营权限非法从事期货交易。而结合本案的事实和所有证据，韦某某的行为不符合上面任何一条规定，本案实际的开户人（投资人）是付某某、关某某、孙某某、李某，用他们的身份证件等开的户，交易钱款也是从他们银行卡转出转到平台，开户的平台是宝某国际交易平台，实际的交易双方是开户人（投资人）付某某、关某某、孙某某、李某和宝某国际平台，而实际的经营者是宝某国际交易平台，韦某某只是受投资人之托，代其进行买卖交易，不是在经营期货、外汇业务，只是代为理财行为，而根据法律规定委托理财业务无须取得经营许可证、资质等，因此双方就此所产生的纠纷属于普通民事合同关系，同样应由民事法律予以调整，不应作为刑事案件处理。二、本案如果要追究刑事责任的话，应该追究的是杨某某，而不是韦某某。首先，所谓分公司的投资人即老板是杨某某，且该分公司于2013年9月23日成立并对外经营，（其本人供述及员工陆娟、陈某、范某某证言及四名客户的证言可以佐证杨某某是投资人、是老板），而作为老板的杨某某并没有到工商部门注册登记等，其所谓公司在韦某某来连云港之前已经开展相关业务，并通过王某某的证言证明期间杨某某已经获得不少客户及自己的返还佣金，且其本人也供述自己在分公司成立前已经炒作期货等很长时间，因此其深知做该业务的规则及可能得到的好处等，说明其故意没有到工商部门注册登记，也说明即使没有韦某某来连云港，杨某某自己或也会雇佣别人来操作业务。其次，韦某某来连云港所谓分公司比较晚，公司已经运营一段时间才过来，也是被杨某某雇佣的，其来时并不知道连云港分公司的登记状况等，其来后被杨某某安排负责市场这块，每月发固定工资（但事实上工资并没有按时足额发放），也没有拿到任何分红。韦某某到连云港所谓分公司的所有职务行为都是杨某某安排的，包括和客户签订投资协议、代客户操盘也是在杨某某的授意下进行的，试想如果老板不同意，员工怎么可能擅自对外开展业务，况且韦某某是一个外地人，如果没有杨某某的安排、支持，投资人怎么可能相信韦某某，每个协议上都有杨某某或其老婆签订担保人就是证明，杨某某辩称其是被欺骗才签担保人显然没有说服力也有违常理，其是一个受过高等教育的副校长、老板，且之前自己本人已经操作过相关业务、明知该业务的风险及利益，在出现亏损后企图推卸责任，说明韦某某只是其挣钱的一枚棋子，纵观全案韦某某并没有得到任何好处，即使当初承诺的工资都没有足额兑现，更没有分红等其他收益，而现在被控诉没有人身自由，其本身也是一名受害者。再次，在发现操作亏损后，韦某某积极商讨赔偿事宜，而作为老板的杨某某一直在逃避责任，才导致本案案发。因此，本案不应该判决韦某某有罪。三、根据2015年3月16日“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定，辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以在庭后提交辩护意见。基于上述规定，如果法庭不采纳辩护人上述无罪辩护意见，辩护人可以就量刑发表意见。本案上诉人韦某某认罪态度较好，积极配合办案机关并提供相关证据材料，系初犯、偶犯、之前无不良记录并愿意赔偿受害人的损失。同时，上诉人是被杨某某雇佣的，杨某某一直推卸责任不认罪，而一审法院既然认定上诉人有坦白等情节，可以从轻处罚。但判决结果却是积极配合的韦某某与拒不认罪的被告人杨某某判处一样的刑罚，显然与“坦白从宽”的立法精神相悖，也与“罪责刑”相一致原则不符。综上，辩护人认为该案韦某某不构成非法经营罪，建议法庭改判上诉人韦某某无罪。以上辩护意见，请法庭采纳！
辩护人: 本案二审虽然没有改判无罪，但还是采纳了辩护人关于佣金的事实认定，并从一审判决三年罚金九十万，二审改成判决一年六个月罚金十万。
