陈某挪用公款案研讨
一、案情介绍
A公司为国有公司，其成立于1995年9月。被告人陈某为A公司副总经理，具有国家工作人员身份，其主要职权为主管A公司的资金调度工作；协助各部门调集资金余缺；1000万元以下的同业拆出资金审批权及一般股权投资和证券投资。后A公司委派被告人陈某到下属的B公司担任董事，拥有代表A公司负责B公司证券投资业务的权力。
1997年12月5日，B公司收到E公司山东证券营业部应收账款100万元；1997年12月8日，B公司收到A公司应收账款50万元（属于A公司应付给B公司的到期利息，陈某在拨款凭证上签字）。1997年12月18日，被告人陈某通过B公司法定代表人刘某，从B公司支取面额150万元的支票一张，并使用该支票购买了 C房地产公司开发的住房一套，C公司开具的发票上注明的付款人是B公司。
1998年初陈某入住其购买的房产，但一直未与C公司签订购房合同，也未办理房产证。1998年6月陈某申请调往D信托投资公司工作，在离职审计时发现陈某购买房产的问题，涉案款项150万元一直挂在B公司的财务账上未处理。双方经协商，1999年11月17日，陈某与A公司签订租房合同，租期1999年11月18日至2000年5月18日，到期由陈某交回房产或交足购房款。1999年12月13日，A公司与C地产公司签订购房合同。1999年12月18日，A公司与D信托投资公司签订了还款协议书，约定由A信托投资公司分期向A公司支付150万元购房款，因陈某后来没有去D信托投资公司工作，该还款协议未得到履行。2002年11月，陈某向A公司表示自己想贷款还款，其目前任职的F银行可以为员工办理房产贷款，前提是房产必须属于员工本人。在陈某出具于2003年1月31日前还款100万元的保证书的情况下，A公司向D房地产公司出具了同意将该住房过户给陈某的函。2003年6月，D房地产公司协助陈某办理了房产证。截至2006年7月A公司举报，陈某一直未归还房款。
需要说明的事实是：证人刘某（时任B公司董事长、总经理）、温某（时任A公司董事长、总经理）均称事先不知道陈某用150万元购房一事，二人在事后如何知道150万元的问题上互相推托，证言不一。而事发一到两年之后才到A公司担任领导职务或者负责清欠工作的证人路某、王某、张某等人的证言则从不同角度证实：刘某曾经在不同场合说过，温某事先知道此事，在温某同意的情况下陈某拿走150万元购房。
二、裁判结论
一审法院认为公诉机关指控被告人陈某从B公司的账上划走150万元购房的事实是存在的，但认定检察机关指控被告人陈某属于利用职务上的便利，挪用公款的犯罪行为证据不足。其判定的主要理由是：在案的言辞证据在证明陈某如何划走150万元的问题上互相矛盾，证人刘某、温某的证言和其他证人如路某、王某、张某等人的证言相冲突。王某的证言还证实，陈某的资金调拨权仅限于A公司。A公司财务部副经理余某的证言证实，日常资金的付出要由温某审批。B 公司的财务手续上没有显示此款是经何种审批手续后划转的。在案没有A公司的资金部、投资部人员及B公司财务人员的证言以及相关的股票账务记载证实，陈某作为A公司资金部和投资部的负责人，具有对B公司的资金调拨权。据此，一审法院判决：根据现有证据，陈某是否拥有B公司的资金调拨权的事实不清，其划转150万元时是否利用了职务上的便利的事实不清。故宣判陈某无罪。
宣判后，检察机关以被告人陈某应当构成犯罪，一审判决认定事实错误，采纳证人证言不当，适用法律不当为由提出抗诉。
二审法院认定，现有证据证明被告人陈某具有国家工作人员身份，其作为A公司指派到B公司工作的人员，具有管理、调拨B公司资金的职务便利，其将B公司现金150万元用于购买住房一套的事实也是存在的。但是，在被告人陈某通过B公司负责人刘某划拨150万元时，是否取得A公司负责人温某的同意这一问题上，现有证人证言相互冲突，不排除其取得领导批准后动用公款的可能性。据此，二审法院判决：驳回检察机关的抗诉，维持原判。
三、分析意见
我认为，根据现有证据，并依照刑法关于挪用公款罪的相关规定，足以认定被告人陈某构成挪用公款罪。本案一、二审判决采信证据不当，导致认定事实错误，进而导致适用法律不当，检察机关的抗诉理由成立。
（一）被告人陈某的行为符合挪用公款罪的构成要件
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。
1.陈某利用了职务上的便利
现有证据能够证明，陈某于1997年任A公司副总经理，负责管理资金部和投资部，对A公司进行管理和经营，保证国有资产增值。根据我国《刑法》第93条的规定，陈某具有国家工作人员的主体身份。
在本案中，陈某的职务具有双重性，其作为A公司副总经理，有主管调动资金的职权，这是显而易见的事实。虽然本案没有书面材料证明陈某在B公司的具体职权，但根据A公司领导班子成员温某、吴某、财务部经理余某、B公司总经理刘某等人的证言，B的股票业务由陈某操作，其股市资金的进出都是由陈某负责，A公司和B公司资金往来由陈某主管。而陈某审批的财务往来手续也能够证明陈某具有管理B公司股票业务及A公司与B公司之间资金往来的职权。B公司的股票业务由陈某做，股票业务当然包含对股票购买资金的调拨。也正因为如此，其在要求B公司总经理刘某从三桓公司账上开出150万元支票时，才能不加说明即将钱拿走。陈某的行为，一方面利用了他在A公司的职权，另一方面是利用了他自身拥有的对于公司间资金调拨权的职务便利。
2.陈某实施了挪用公款的行为
首先，陈某挪用公款的行为未经领导同意，是私自决定。
在侦查阶段，陈某两次供述明确承认其用B公司150万元用于购房的行为未经领导同意，这两份供述与温某、刘某的证言相印证。在陈某的无罪辩解中，虽然辩解他的挪用行为得到了 A公司总经理温某的同意，且是以奖励的方式给他的，但温某对此始终予以否认，反而证实是在陈某挪用公款半年多以后，申请调动并对其审计时发现的。B 公司总经理刘某也证明陈某在拿走150万元的时候，没有做任何说明，只是告诉陈：“A公司有急用，我有这个权限，你不要管。”而A公司领导班子成员温某、吴某等人的证言，以及A公司出具的书面材料，均证明A公司没有讨论过奖励陈某的事宜，A公司前前后后没有用住房奖励员工的先例；其他奖励都经过单位主要领导集体研究决定，且从未拖欠对员工的奖励。因此，陈某关于房子是中汽公司奖励给他，用公款买房是经过领导同意的辩解理由与其他多项证据相矛盾，不能成立。
其次陈某挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还。
现有证据证明，陈某用150万元公款购买住房一套，供自己居住使用，属于归个人使用，超过3个月未还，数额超过了1至3万的起刑标准。
3.陈某挪用的150万元人民币属于公款
被告人陈某挪用的公款，究竟是A公司所有，还是B公司所有，在本案中可能是一个有争议的问题。但无论公款属于哪个公司，都不影响陈某成立本罪。检察机关认为，现有证据能够证明，本案从B公司账上支出的涉案人民币150万元，实质上系国有控股的A公司所有，属公款性质。陈某的挪用行为，侵害了 A公司对公共财产的占有、收益权以及相关的财经管理制度。我认为，这一观点从实质上看，是合理的。
首先，A公司出具的书面说明证明，A公司、B公司之间在股票业务上的关系是：A公司是出资人，B公司是具体操作人。据此书证，B 公司实质上是A公司进行股票业务的操作者，其资金应属于A公司。
其次，A公司原董事长兼总经理温某、B公司原董事长、总经理刘某的证言证明，B公司的业务实际上就是做股票，而所谓的股票经营实际上就是A公司以B公司的名义运作，股票的运作资金都要通过B 公司走账。作为A公司和B公司的直接领导人，温某和刘某关于A 与B公司之间资金关系与业务关系的证言相互印证，且与上述A公司出具的书面证明材料内容相符，证明B公司的资金实际上属于A 公司。
退一步讲，即使被陈某挪用的150万元人民币不能认为是A公司的公款，而是B公司的公款，也不影响本案的定性。因为该150万元是陈某利用职权支配的公款，他利用在A公司的职权挪用下级单位公款的行为仍构成挪用公款罪。对此，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条第3项有明确规定：“国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。”据此，可以认为，陈某利用A公司副总经理的职权，挪用了具有法人资格的下级单位的财物，仍然可以构成挪用公款罪。
（二）一、二审判决采信证据错误，导致认定事实有误，适用法律不当
1.一、二审判决采信证据有误
在陈某如何划走150万元的事实上，本案的言辞证据存在一定矛盾。证人温某、刘某均称陈某挪用时未经其同意，但路某、王某、张某等人则从不同角度证明陈某划走150万元用于购房时，刘某和温某均知情。我认为，在证据发生矛盾时，应运用证据法则进行甄别，根据不同证据类型的证明力，结合案件具体事实，对证据进行取舍。本案应排除证人路某、王某、张某等人关于温某、刘某对陈某划走150万元用于购房一事知情的证言，采信证人温某、刘某的证言。一、二审判决对于证人温某、刘某、路某、王某、张某等人的证言未经甄别，未对证据进行分析、取舍，仅看形式，不注重实质，而未采信温某、刘某的证言，系证据采信有误。理由是：
（1）证人温某、刘某是A公司、B公司的主要负责人，也是陈某辩解中提到的同意其划款购房的人。他们对于陈某的业务有权过问，也是此事的直接关联人。因此，对于陈某的行为是否经过了领导同意，二人最为知情，证言也最为关键；他对自身行为最为清楚，对自身是否对陈某的行为知情的证明，比其他任何人都更为可信。而证人路某、王某分别在案发后数年才介入A公司清欠问题的处理事务，对于当时的事情并不知晓，只能听人转述。两相比较，温某、刘某的证言更可信。现温某、刘某在案件主要事实上的阐述基本一致，互相印证了陈某未经领导同意，私自决定挪用公款用于个人购房的事实，也与陈某在侦查机关的两次有罪供述相互印证，因此二人证言的可信度较高。
（2）从证据效力来看，温某、刘某二人对此事的证言属于原始证据，而路某、王某、张某等人的证言均系听刘某所说，属传来证据。原始证据更为可靠，证明力更强，因此传来证据的效力应低于原始证据。根据理论上成为通说的传闻证据排除规则，应当否认路某、王某、张某证言的证明效力，更不能将其作为不对行为人定罪的根据。
2.一、二审判决认定事实有误
如前所述，陈某划转150万元公款用于个人购房，不仅利用了他在A公司主管资金、调度的职权，也利用了他在B公司实际负责资金调拨的职务之便。这一事实有A公司出具的书面证明以及该公司领导班子成员温某、吴某等多人证言、B公司总经理刘某等人的证言予以证实。一、二审判决在大量证据对此予以证明的情况下，仍认定陈某划转人民币150万元时是否利用职务便利事实不清，属于认定事实错误。
对证据认定的错误导致一、二审判决适用法律不当。对于本案，正确的结论是：陈某身为国家工作人员，利用负责A公司及下属B公司股票业务的职务便利，挪用公款150万元人民币用于个人购房，超过3个月未还，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，根据《刑法》第384条以及最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件座谈纪要》第4条第3项的规定，应当构成挪用公款罪。
