间接故意以及犯罪承接理论的批判性反思
一、问题的提出
2002年8月2日，德国波恩州法院判处了一起故意杀人未遂的案件，案件的事实部分根据被告人的供述以及证人的证言没有太大的争议。案件的主要内容如下：被告人哈逖姆?马斯洛依因从26岁时就开始经常性的吸毒，在与女友相处期间也没有能够改掉这一毛病。后被已经怀孕的女友发现，女友就与其分手，被告人不愿意接受这样的结果，就找到本案被害人之一的雅克?斯旺革卡尔帕请求他在双方之间进行调和，但是，后来被告人发现所找的调解人竟然与自己的女友在一处居住地同居了，这是被告人难以接受的。被告人认为女友之所以不跟自己和好，不是自己的原因，正是雅克?斯旺革卡尔帕对女友说了自己的坏话，蒙蔽了女友，这样做的居心是为了玷污他的女友和他的儿子，并获得本属于自己想象中的亿万资产。被告人认为自己应该报复，将雅克?斯旺革卡尔帕弄进医院，以便自己能和女友谈一谈。
为此被告人有计划地打听到被害人的住处，在被害人住处第一次对雅克?斯旺革卡尔帕用石头进行攻击之后，还不满意。又第二次侵入被害人住处，这次他准备了一把菜刀，来到被害人住处之后，他并没有立即实施攻击行为，而是思考了具体的计划。为了方便逃脱，他把被害人家院子的铁门留出了一条缝，在发现被害人邻居家窗台上有一个可能在自己逃跑时用来攻击自己的啤酒瓶之后行为人把它藏了起来，因为行为人在第一次攻击被害人之后知道被害人家里有狗，所以，他就把清洁用的笤帚柄取下来准备用于抵挡狗的攻击，做好这些之后，被告人就开始实施自己的犯罪计划。
他直接冲进被害人家中，首先是使用刀具往被害人腹部刺了一刀，在被害人逃跑之后又紧追不舍，行为人用刀刺伤了咬住自己的狗之后又刺伤了被害人的手指，被害人接着逃脱，但是行为人还是没有放弃自己的犯罪计划，在追赶被害人到大门时再一次用刀往被害人的太阳穴上猛刺一刀，但是由于刀具断裂，同时警察在接到报警后赶来，行为人就逃走了。被害人由于严重的伤害在医院经历了手术和两天的特殊看护，如果不是及时的医疗救助被害人就会由于严重的伤害死亡。同时女友以及孩子也因此留下了严重的心理阴影。{1}
波恩州法院的判决是成立未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竞合；判处被告人有期徒刑四年；将其收容于精神病院；没收犯罪刀具。”{2}法院的理由是从法律上来看，该危害行为对男证人斯旺革卡尔帕造成的损害是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人。被告人至少是容忍了被害人的死亡，是以有条件的杀人故意而行动的……在行为的单数上，也满足刑法第224条第1款第2项和第5项意义上的危险的身体侵害即使用武器的身体侵害以及使用危及生命的方式进行的身体侵害的构成要件。”{3}
笔者以为波恩州法院的逻辑是使用想象竟合理论处理。首先，在论证理由(E)I 中主要是关于不法的论证。波恩州法院先从客观方面论证行为人的“该行为对男证人造成的损害是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人。”{4}“相反没有满足刑法典第211条意义上的未遂的谋杀的各个构成要件的前提”{5}，其次从主观上说明“被告人至少容忍了被害人的死亡，是以有条件的杀人故意而行动的”{6}，具有杀人罪的间接故意。而且还有证据证明这一主观的故意——根据警察在询问行为人“他是否对雅克在攻击中丧生无所谓，或者他是否同情过雅克，被告人回答说，他最后一点都不同情雅克，考虑到雅克使他的儿子以及女友受到伤害，即使在攻击中杀死了他(雅克)，他也是无所谓的。”{7}但是行为人在行为之前的只是想“把雅克弄进医院，以便能够平静地与克里斯蒂讷?萨尔兹谈谈，并且向她提供有关雅克的企图的重要情报{8}这些均证明被告人至少是有故意的。接着法院又从想象竞合的模式论证了行为人客观上只有一个行为，但是同时符合有条件的故意杀人与危险的身体伤害的构成要件，并且行为人没有法定的违法阻却事由，从而肯定了行为人客观行为的不法性。这是对行为在构成要件意义上的判断——具有构成要件符合性的行为与故意，同时不具有违法阻却事由，因此肯定行为不法，完成构成要件符合性与违法性的判断。得出的结论就是“该危害行为是违法的”。结论明确，论证清晰。
在论证理由(E)II部分，州法院的论述集中在有责性的探讨之中，这一部分关注的主要的问题是行为人因长期服用毒品引起一定的精神疾病是否会影响对行为人的归责。在判断行为人责任的问题时，法院并不是完全听命于专家的报告，而是结合案件事实立足于行为时有自己规范的独立判断。根据专家的鉴定，被告人并不存在深度的精神障碍、智力低下。但是，被告人存在心理学病理学的综合症，是慢性的因长期的吸毒引起的精神分裂与偏执狂的幻觉性精神病，这种情况符合刑法典规定的疾病性精神障碍的前提。但是对于有责性判断有意义的是这种精神障碍并不会导致行为人缺乏刑法典规定的认识能力与控制能力，此外，从普通心理学也可以导出被告人所说的“弄掉”被害人的动机，因此，行为时的责任能力并没有因疾病而受到影响。同时法院结合在犯罪事实中行为人的具体的表现认为行为人的控制能力只是降低了，但是并不具有免除处罚的情形。但是法院论证被告人刑事责任能力中的控制能力减少还有另外一个理由——因为被告人认为斯旺革卡尔帕对自己的女友施加了关于自己的坏的影响，在这一具有疾病性幻想的主导下，法院认为被告人在这中动机状况中显著降低了根据不法认识来控制其行为的能力。最后法院得出的结论是行为人仍然要答责，但是鉴于两方面原因引起的控制能力减弱，应当作为在量刑时考虑的情节。
由上述两部分的论证很明显可以看出这份判决书完全是根据三阶层的理论模式组织论证的。首先在构成要件符合性与违法性阶层论证行为具有不法性，这是对行为客观层面的判断；其次在有责性阶层，主要是探讨了排除答责性的事由，因为没有责任阻却事由，只是责任能力减弱，所以，行为人应当负责，但是可以在量刑上考虑这一情况。论证逻辑清晰，坚持先客观判断再主观判断，先形式判断再实质判断，在定性之后还有具体的量刑情节的讨论，没有遗漏任何对定罪量刑具有意义的细节。可以看出德国实务界对三阶层理论理解与运用的熟练程度。对国内的司法实践具有一定的指导意义，也有力地反击了国内有些观点主张三阶层的理论只是刑法学教授教授刑法学知识的体系，只适合停留在书面上，在实践中无法应用，即使是在三阶层的发源地这种理论在实践中也不会应用的论调。三阶层理论不是只具有“书斋性”，应用到司法实践中去分析论证案例，为法官组织判决书的论证写作才是它的真正的归宿。这种严谨的论证模式值得国内的理论与实务界借鉴。
很明显，这里波恩州法院适用的是想象竞合的理论模式来处理的。之所以这样处理，笔者以为是因为这里行为人首先是一个精神病患者，在实施行为之前他心里的想法是被害人斯旺革卡尔帕在女友面前散播了关于他的不真实的信息，蒙蔽了女友，因此，他只是想“最终把雅克?斯旺革卡尔帕弄进医院”{9}，以便能够平静地与女友谈谈，并且，向她提供有关雅克的企图的重要情报。后来负责逮捕他的警察作证称当问及“他是否对雅克在攻击中丧生无所谓，或者是否同情过雅克，被告人回答说，他最后一点都不同情雅克，考虑到雅克使他的儿子和他的女友受到伤害，即使在攻击中杀死了她，他也会无所谓”。{10}根据这些，法院不能很明确的判断行为人是杀人的间接故意还是伤害的间接故意，所以，法院只能是在杀人的故意与伤害的故意之间选择一个，竞合理论正好符合这一点，而且行为人的确是只有一个实行行为。按照想象竞合的模式处理不会有什么问题，但是，如果这样处理的话有一个前提是必须要承认的，这就是间接故意犯罪也是有未遂的。但是关于间接故意是否有未遂确实不是一个三言两语就能说得清的问题。关于间接故意的未遂问题在德国理论界也是争议了很长时间。
二、间接故意的中德比较
(一)间接故意在德国的发展历程
间接故意理论始于大陆法系的德国dolus eventualis一语，依照拉丁文的原意是最终的故意，也就是终究的故意的意思，德文译为dedingter Vorsatz,乃是附条件的故意{11}或者是有条件的故意。{12}“行为人如果对自己的举止确信有可能将导致法定的构成要件的实现，但又对此采取放任的态度的构成间接故意。”{13}“如果一个人把自己作为可能性加以认识的行为构成的实现已经加以计算，并且在实现行为构成时没有在自己的计划中将之予以排除，那么，即使这只是一种可能发生的情况和经常是违背他自己要回避这种结果的希望的，这个人也是有意识的决定反对这种通过有关行为的构成加以保护的法益的。”{14}可以肯定间接故意的存在。
德国理论界关于间接故意的研究与争论可以追溯到费尔巴哈的认识论与封?希培的意欲论之争，这是在间接故意发展历程中的第一次明显的争议，探讨的主要是间接故意需不需要意欲要素的问题，牵涉到间接故意在直接故意与有认识的过失之间的定位。“在弗兰克于19世纪末使用认识论和意欲论区分19世纪所曾出现的各种争论之后，意欲要素是否为故意的要素即成为20世纪间接故意理论争议的焦点。”{15}弗兰克将20世纪之前的各种认识论的观点进行综合研究后坚决主张认识论，提出了至今仍有重大影响弗兰克确定间接故意的所谓的弗兰克公式：
第一个公式是从这样一个问题中提出来的：如果行为人从一开始就知道，满足行为构成的结果一定会出现，他会怎么做呢？如果结论是，他在确定的认识下仍然会继续行为的，那么，就应当肯定这是故意；如果人们的结论是，他在确定的认识下本来不会实施这个行为时，那么，不管怎样，都应当认定为是故意，因为在那种情况下，他对可能造成的结果做出了决定并且容忍了这个结果。在相反的案件中，如果行为人在确定的结果面前不会行为，那么就仅仅能够允许一种最不确定的对否定有条件的故意的推论。{16}
与认识论主张明显对立的是著名的刑法学家封?希培教授，他严厉的抨击认识论放弃意欲要素的观点，并坚持只有意欲论而没有所谓的认识论：
决定故意的关键不在于认识而在于行为人与结果之间强烈的心理关系，即对结果的意欲，包括对结果的伴随意欲，间接故意即使行为人认识到结果发生可能性时，宁愿结果发生也不放弃他的行为，即使结果是他不在乎的或者不希望的，这是因为自私心理使他产生了侵害法秩序的目的；反之过失则是轻率，使得行为人产生行动的动机而不是克制的动机。故意的非难基础是自私……{17}
认识论就是这里的意欲要素不要说，意欲论就是意欲要素必要说，这是认识论与意欲论所标榜的自己的基本的立场，但是事实却并非如此。
如果听信学说本身的主张，更容易上当，间接故意领域之内经常出现违背学说本身的意愿乱贴标签的情形，原因应该在此。其实看起来认识论主张的观点似乎是在说只要有认识因素既可以认定为是故意，完全以行为人对结果的发生可能性有无认识，决定行为人有无行为的故意，但是正如弗兰克所说的在认识到结果发生的可能性仍然决定行为时才彰显出故意，恰恰是“行为决定”才是决定故意的要素，认识论在放弃意欲要素的同时，强调了“行为决定”，因此，认识说所放弃的意欲要素是行为人主观上对结果的情感反应，而代之以行为决定的意思，取代意欲决定要素的行为决定意思是表现在行为上面的，由行为决定证明故意存在，以行为决定推知意欲要素的存在，在这个意义上的认识论毋宁只是意欲要素客观说，行为的决定就是意欲要素客观化的表现。“也就是说认识论的根本特色是意欲要素客观说，这从往后客观的判断故意存在与否的学者(福利许和贺慈山)皆采意欲要素无用论可以看出端倪。”{18}
反观封?希培的意欲论，关注的重点是探索行为人主观上对结果的欲望，不由行为决定反证欲望存在，而是先确定欲望，再决定是否是出于故意，这可以说是一种意欲要素主观说的立场，因此，所谓的认识论与意欲论(意欲要素不要说与意欲要素必要说)之争就是意欲要素客观说与意欲要素主观说的争议。进而，可知，意欲要素是故意的成立必须具备的，间接故意属于故意，自然也不例外。这一点是十分重要的。因为只有在意欲要素必要论之下才会产生关于间接故意的未遂问题。如果间接故意的成立根本就不需要意欲因素的话，也就是只要认识到结果发生的可能性就是故意，只是由于客观的原因导致结果没有发生时就是间接故意的未遂了。“所谓的不要意欲要素的客观说是不存在的，换句话说意欲要素从来没有被拋弃过，也是不可能被抛弃的。这个结论是妥当的。”{19}正因为如此，关于间接故意未遂问题的讨论才有基础。
在这之后关于间接故意的研究主要是集中在对间接故意意欲因素的研究之上，提出了各种学说来描述意欲这种“原始的终极的心理现象”{20}，由于“它无法从感性或知性的心理流程中探测出来，因为只能描述它，无法定义它”{21}，关于间接故意未遂问题的争议也主要是集中在这一阶段进行探讨。
接着就是间接故意理论发展的第三阶段，由于客观归责理论的发展，关于间接故意研究的问题，主要是对故意的双重地位的探讨上。
总体而言，上述大致就是间接故意理论在德国的具体的发展阶段。笔者在这一部分主要是对间接故意的一些基本的理论交代。一是为了说明问题的来源，其次是为接下来的论述奠定理论基础。{22}
但是，笔者不打算从理论上进行论证，因为，从上面的综述中可见关于间接故意未遂问题在德国教义学上已经有深刻的研究，但是，只有基本的共识是存在的，双方都能接受的成果却是寥寥。笔者自觉学术能力有限，不打算尝试在教义学上继续争论，笔者的立场是暂时撇开理论上的争议，转而把目光集中到实践中具体的问题的处理模式的探讨上。
(二)关于间接故意未遂问题在德国实务界的处理模式
正如许玉秀教授所言：
未遂是否只限于有直接故意的情形……德国文献上不乏持肯定见解者，认为间接故意与未遂不兼容，未遂犯只存在于直接故意。实务则基本上持否定见解，认为间接故意行为亦能成立未遂犯，但是，并未直接说明间接故意能成立未遂犯的理由。{23}
这句话也印证了在上述判决中德国实务界对这一问题根本就不去说明，而是直接认定为间接故意杀人罪未遂的做法相一致。这一问题在德国只不过是一个教义学上的问题，实务界直接就承认间接故意是有未遂的。
但是德国实务界具体是怎样论证这一问题的呢？德国实务界是将问题的重点置于既了未遂的中止犯是否能成立上面。
例如行为人停止足以致命的攻击行为之后，并未对被害人施救，被害人因他人救助而未死亡的情形，德国实务界一贯以行为人终止最后的攻击行为时是否认为死亡结果有可能会发生决定行为人是未了未遂中止犯行，或是既了未遂。如果行为人停止攻击行为时认识到死亡结果有可能会发生，实务上认为已完成构成要件行为，如果行为人积极救助被害人，而被害人未死亡，即属于普通的既了未遂，不可以成立中止犯而免除处罚，反之如果行为人认为尚不至于发生死亡结果，而亦未发生死亡结果则属于未了未遂，可以成立中止犯而免除罪责。换言之，未遂并非与间接故意不兼容。在判决中因为法院认为行为人对被害人致死的可能性于中止犯行时有认识，因此，行为人皆可成立普通的未遂犯，而不能成立中止犯。{24}
笔者理解德国的实务界之所以能够这样处理，是因为德国在中止未遂与障碍未遂的认定上坚持主观主义的立场，侧重于对行为人的犯罪计划的考虑。德国实务界上述做法的逻辑是着重考察行为人在停止行为时是否认识到死亡结果发生。如果认识到死亡结果会发生而停止行为但是因为客观的原因被害人并没有死亡时就是既了未遂，也就没有成立中止的可能，即使是因为行为人的救助被害人没有死亡也是如此；反过来，只要是停止攻击时认识到死亡结果不会发生，即使被害人没有死只是因为侥幸遇见救助的好心人也可以成立中止，进而免除处罚。
这样一来，在行为人停止攻击时认识到死亡结果发生的可能性并且主观上是间接故意时也能成立既了未遂即我国刑法中的未遂了。这样的论证方式撇开了理论上对间接故意的意欲要素是否能满足“人只有对意欲的因素才有未遂”这句话的纠结，思维新颖。
(三)关于间接故意未遂问题在国内的处理模式
国内关于间接故意的通说认为间接故意犯罪只有成立与不成立，没有未遂形态：当行为人所放任的犯罪结果未发生时，不认为是犯罪。当一个犯罪人同时对多个犯罪结果分别持有故意，而实际只发生了危害性较轻的结果之时，鉴于较轻的伤害结果是实际出现者，可以故意伤害定罪处罚。这是国内的基本立场——总体上不承认间接故意犯罪有未遂。但是，正如上文论述的案件一样，在国内也会发生行为人主观上是间接故意杀人还是间接故意伤害不明的情况。例如经常举的案例：一名猎人在树林里看见一只野猪，又看见有一个人在后面追赶野猪，猎人根据自己的枪法还有当时的距离认为自己没有把握不会误击中后面的人，但是出于打猎心切，对可能造成的结果也就不管了，结果，造成了后面的人重伤。对这样的案件该如何处理？如果按照德国司法实务界的做法，使用想象竞合理论处理的话，那就回避不了间接故意未遂这一问题。问题分析到这里似乎解决的方案只有承认间接故意有未遂了。但是，国内在这种情况下的做法是根据结果逆向寻找行为人的主观故意，在开放式的行为人主观的故意之中选择一个故意与结果配合成一个罪名，也就是某一重罪基于未出现特定的结果而不能成立犯罪，但是尚有一既遂轻罪由于出现了相应的结果而能对行为人的间接故意的构成进行承接，正是这种承接效应使得在不承认间接故意有未遂的情况之下也不会出现放纵犯罪的现象。有的学者将国内的这种处理模式称之为“承接模式”。{25}“承接理论”是建立在传统的刑法理论框架之内的，当存在轻罪既遂对重罪未遂进行承接的情况之下不承认间接故意有未遂，而是按照轻罪的既遂处理。顾名思义，这种处理模式是针对有行为人主观上具有间接故意的内容不明确，但是可能的主观故意之间具有一定的交叉关系或者是包含关系的场合，一般经常举的例子就是间接故意杀人与间接故意伤害不明的案件。从此来看，这一理论适用的范围是有限度的，关于“承接理论”适用的范围还有待进一步研究。
(四)中德实务界关于间接故意案件处理模式比较
由上述论述可见，德国在司法实务界的做法是将间接故意的未遂问题的探讨转移到了既了未遂的中止是否能成立上来，只要是行为人在停止攻击行为时认识到死亡结果可能会发生，就只能成立未遂，只要行为人认为尚不至于发生损害结果就成立中止，免除处罚。在第一种情况下按照间接故意杀人罪未遂与间接故意伤害罪竞合处理，与本文开头提及的案例的处理模式一致。在第二种情况下按照间接故意杀人罪中止与间接故意伤害罪竞合模式处理。
再分析中国的承接模式在主观上是间接故意的杀人还是间接故意伤害界限不明确的情况之下由于重罪故意下结果没有发生，就不成立犯罪，同时，由于轻罪间接故意的结果发生了，所以，按照轻罪犯罪处理。同时如果是仔细研究中德两国的立法量刑会发现实质上两种处理模式的最后的量刑不会有太大的差别。
经过上述分析，会发现德国实务界与国内的承接理论的处理模式是殊途同归的，因此笔者认为在一般的间接故意的案件处理中，国内的犯罪“承接理论”的处理模式是可行的！
三、承接理论批判的反思
关于承接理论有学者提出了批评，认为这一理论本身的合理性就值得怀疑。并提出了以下几点批判，笔者拟针对国内学者对承接理论的批判提出自己的见解，意图促进对承接理论的研究。
国内学者对承接理论的批评主要是分为两个大的论述框架一放任必然性结果的间接故意与未遂形态与放任可能性结果的间接故意与未遂形态。
首先，国内有的学者认为间接故意并不排斥放任必然性结果的情形。为了论证这一理论，这一论者分为教义学层面与具体的案例中两个角度展开论述。首先，在教义学上，这一论者认为“将主观上认识必然性径行与直接故意画上等号，有混淆两类不同性质的事物之嫌。更何况人的认识能力的局限性，任何主观所认识到的必然性均不等同于完全客观意义上的必然性……”{26}这句话的意思是在认识到结果发生的必然性的情况下也可成立间接故意。在理论上寥寥数言勉强承认认识到结果的必然性也会成立间接故意之后，这一论者又论述道：“既然间接故意并不排斥放任必然性结果的主观心态，则当行为人认识到某一种特定的犯罪结果不可避免会发生时，即便因为种种与其意志无关的原因，而导致结果并未发生”{27}时就能成立未遂。关于这一观点，笔者是万万不能认同的。可以说，刑法学中关于故意与过失的理论从最初的心理责任论到现在的规范责任论，虽然两者有哲学方法论的不同，但是故意与过失在即使是归责理论不是太发达的心理责任论阶段也是行为人主观层面的东西，故意是认识构成要件的事实，过失是有认识构成要件事实的可能性。认识因素本来在故意与过失中从来就不是客观的必然性或者是客观的可能性，不能以人的主观认识永远也不可能达到对客观必然性的认识来否定主观上认识的必然性。如果这一论证成立的话，认识到结果成立的必然性的直接故意就不复存在了，因为人的主观的认识能力是有限的，认识到的必然性不是客观上的必然性，这样的结论完全无法令人接受。另外如果承认认识到结果必然发生也可能成立间接故意，那么直接故意与间接故意也就没有区分的必要了。
建立在认识到结果发生的必然性也能成立间接故意基础之上的“因为种种与其意志无关的原因，而导致结果并未发生”{28}成立未遂的观点也是不成立的。
其实这一论者主要是想在统一的故意的概念范围内认定间接故意未遂的成立，同时为后面在放任可能性结果时论证间接故意有成立的未遂的可能性做铺垫。但是，与其经过差强人意的说理证明在认识到结果发生的必然性时成立间接故意继而论证间接故意也是有未遂的，毋宁就直接承认在认识到结果必然发生时就是直接故意，在这种情况之下成立未遂任何人都不会提出异议。
对承接理论的批评者还举例论证道：
当行为人点燃自己的住宅，试图伪造火灾现场骗取保险金时，对楼上病卧的妻子的一并死亡持有确知和放任的态度。当点火失败后，既然人们并不能从住宅未能燃烧的状态否认其希望住宅燃烧的直接故意的存在，又如何能从行为人之妻的未死亡状态否认其放任妻子死亡的间接故意的存在？相反，正因为行为人的放任指向的是被“确知”的结果，也即该结果出现的概率高到一定程度，足以产生清晰的社会评价意义，即便这一结果实际上并未产生，行为人的放任心态的“客观基础”也不容否认。{29}
表面上看这一论证甚是有理，但是按照上面的论证仔细地分析就会发现这也是在逻辑上说不通的。这一论证也是建立在认识到结果发生的必然性也会成立间接故意的错误基础之上的。既然对楼上病卧的妻子的一并死亡持有“确知”死亡的明知又何谈“放任的态度”。笔者宁愿认为在行为人认识到结果必然发生的情况之下，已经不是间接故意非难的“自私”了，在这种情况下直接承认直接故意杀人未遂没有任何问题。
笔者猜想之所以承接理论的批判者会提出这一漏洞十分明显的论证，可能是想要论证如果行为人的间接故意的内容是肯定的，就能成立未遂。“在这种情况下，无论是针对行为人直接追求的结果，还是对具有附属性的间接故意的放任的结果的放任，都是明确的，并不会因为结果的不发生而无法推知。”{30}正如许玉秀教授所言如果行为人的间接故意是肯定的，间接故意确能成立未遂”。{31}笔者认为对直接追求的犯罪结果是直接故意，对附随的结果是内容明确的间接故意时就是直接故意！承接理论的批判者假设的这种案例实际中能存在吗？
其次，承接理论的批评者认为在放任可能性结果时，间接故意也应该承认未遂，笔者对这一观点不是完全赞同，毋宁说在这种情况下间接故意犯罪有成立未遂的可能性更合适。
在这方面承接理论批评论者指出：
“不少学者曾从间接故意对结果认知的模糊性与不确定性出发，认为当犯罪结果未发生时并不能知晓行为人的某个间接故意，只有行为人所放任的危害结果已经发生后，‘回过头来才能认识间接故意犯罪的犯罪过程’既然实际发生了犯罪结果才能探知间接故意，则间接故意永远不存在未遂形态，要么成立，要么不成立。”{32}
同时承接理论的反对者又举出了许多案例：
某丁在林中打猎时，发现一个酣睡的猎物，同时又发现猎物附近有一个孩子某戊在玩耍，根据自己的枪法和离猎物的距离，丁明知若开枪不一定能打中猎物，而有可能打中小孩。但某丁打猎心切，又看到周围无其他人，遂放任可能打死小孩这种危害结果的发生，仍然向猎物开枪，结果子弹打……显然，基于此种观点，只有在丁确实打死了戊的情况下才能以(间接)故意杀人罪追究刑事责任。如果丁发射的子弹击中戊，但仅致其重伤，而并未导致死亡结果，则只能以(间接)故意伤害罪追究丁的刑事责任。此即本文开篇所归纳的“承接模式”。至此不难看出，“承接模式”正是这种“以结果定间接故意”的思路的忠实体现。基于这种思路可以往下延伸：某丁在林中打猎时……仍然向猎物开枪，结果子弹打偏。丁的子弹擦着戊的头发击穿了戊的毡帽。如严格忠实于“以结果定间接故意”的思路，则在这种情况下竟只能以故意毁坏公私财物罪(如果戊的毡帽价值不菲的话)对丁进行定性。{33}
承接理论的批评者举出这样的案例就是为了说明即使按照“承接理论”，有些案件还是无法处理，笔者作为承接理论的支持者也可以帮承接理论的反对者举出似乎更能够有力地反对承接理论的案例：假设仍然是这个猎人，最后击中的就是戊的心脏部位，但是由于戊平时是个好酒之徒，所以胸前一直是酒壶不离身，这次子弹击中的正是酒壶。因此戊才得以幸免。根据承接理论，只能是按照无罪处理，仅仅是因为偶然的没有发生结果就不追究行为人的责任了，这是不能让人接受的！笔者认为这也是承接理论不能接受的或者说承接理论在提出来时使用的范围就是限定的，这种情况根本就不是承接理论适用的范围！承接理论的批评者还举出这样的案例：
居于高楼的某甲因不堪楼下吵闹而在未看清楼下情形的情况下随手拋下花盆以示不满。花盆砸中乙致重伤。乙当时正在对丙实施重大人身安全侵害。显然，甲的行为在此构成了偶然防卫。根据较新同时也是较合理的观点可认为偶然防卫由于具备客观上的防卫性而应以未遂犯处理，因而某甲的行为不能构成故意伤害罪既遂。显然在这种情形下，正好发生了前述“承接”不能的局面，即并无较轻的其他既遂犯罪来承接某甲的杀人间接故意。顺理成章的局面，则某甲应以无罪处理，而这显然难以让人认同。{34}
正如笔者在上述论述中所言，对于这样的案件我想谁也不会说免除处罚合适，“承接理论”也是。但是，这样的案件本来就不是承接模式适用的范围。因为，顾名思义，所谓承接是必须有两个东西才能有承接可言，然而上述三个案例确实不是“承接理论”适用的范围，不能成为非难“承接理论”的理由。
对“承接理论”批评者进而指出这^窘境是教义学上的错误指导所致：
根据危害结果倒推间接故意论之所以无法解释某些实际情况，其根源在于该论植根于刑法教义学上的某些理论不当之处，因为刑法基础理论并未将危害结果作为考量故意的基准点。有学者认为当(间接故意的)犯罪结果未发生时，其行为无犯罪性，这就是所谓结果无价值，由此不同于行为无价值的直接故意犯罪。在直接故意犯罪中，行为的犯罪性独立于犯罪结果而存在。”类似这样的观点不适当地将行为无价值与结果无价值割裂地安插到直接故意与间接故意的头上，得出的结论自然有待商榷。{35}
这一理论的批判者认为上述学者所言的观点的意思是直接故意只具有行为无价值，间接故意只有结果无价值从“这样的观点不适当地将行为无价值与结果无价值割裂地安插到直接故意与间接故意的头上”{36}就可以看出反对者的这一思想。但是上述学者的观点真的是这样的意思吗？笔者认为不是，笔者认为上述学者的意思是想在直接故意与有认识的过失之间在宏观上把握间接故意与直接故意更接近还是与有认识的过失更接近，具有行为无价值多一点还是具有结果无价值多一点，如果是离有认识的过失近一点的话，有未遂的可能性就会小一点，如果是离直接故意近一点的话，成立未遂的可能性就大一点，但是绝对没有说直接故意只具有行为无价值，间接故意只具有结果无价值，更不是因为间接故意犯罪只有结果无价值所以必须发生结果才能成立犯罪，这是“建立在不理解基础上的不认同”。{37}这种指责是没有意义的。
承接理论的批评者又进一步指出承接理论是在根据危害结果倒推行为人的主观故意的内容，并认为这种削足适履的逆向“构造”是严重的逻辑顺序的错误。“就像刑侦画像专家可以根据事后线索仿画嫌疑人的相貌，但绝无可能据此而改变嫌疑人天然的相貌。”{38}“倒推理论在逻辑顺序上的颠倒是显而易见的。基于意志一行为一结果在因果联系上严格的相继性，只能存在于结果之后的结果‘决不可能倒过来再去影响或改变意志的内容’，所以根据危害结果的有无确定间接故意的有无，在逻辑上是说不通的。故此，如果行为人于行为实行开始的瞬间放任了某一结果，即便事后查明这一结果并未发生，也应当认定行为人‘当时’的放任心态已定型，查明结果的出现与否不能对行为人‘当时’的心态产生丝毫的影响。正因为这一事实是如此的明显，中德学者对此得出了几乎完全相同的结论。”{39}
笔者以为这里有一个关于间接故意的意欲因素模糊性的问题需要说明。自从间接故意理论出现以来关于间接故意的意欲因素的把握就没有停止过，正如上文中提到的人们使用各种词语来描述间接故意的意欲因素，却始终没有形成统一的理论，但是有一点是可以肯定的，那就是间接故意的意欲因素具有开放性，可能是伤害的故意也有可能是杀人的故意，也正是因为如此，对间接故意内容的把握才有必要从结果逆推行为人间接故意的内容，与其说这是一个根据结果来构造行为人主观的间接故意的内容，笔者毋宁认为这是一个反向证明的问题。正如许玉秀教授所言没有结果指引，构成要件的风险是无法确定的。”{40}“指引”恰恰说明了“承接理论”不是根据结果反过来构造行为人的主观的方面，而是因为“没有结果的指引构成要件的风险无法确定”。正是因为间接故意的意欲因素具有开放性，所以根据结果的指引只是对行为人主观方面的取舍，至于批评论者所言是对这一理论论证顺序的误解：
这一明显的错误中还蕴藏着更深一层的逻辑问题：如果人为地将间接故意与客观发生特定危害结果硬性联系起来的办法：是将这里的“间接故意”改造为“附条件”的故意。只有在犯罪结果出现这一条件被满足的情况下，才认定行为人对犯罪结果具有意志(明显这一论调与我国的“倒推”论如出一辙)。而这一办法最大的逻辑漏洞在于，这种场合下的间接故意，实则成了一个直接故意。因为这种办法的实质，是事后人们透过客观结果替行为人当时的心态寻找或安插一个出发点，而既然结果是选定的，事后又能将此特定的结果强加于行为人当时的心态，则行为人对此出现的特定结果只能安心接纳，不复有放任可能。也就是说，既然出现死亡结果，就斩钉截铁推定行为人“当初放任”的是死亡结果；出现重伤结果，又斩钉截铁推定行为人“当初放任”的是重伤结果，行为人实际上的主观意志的游移空间荡然无存，又安能谓之“放任”？{41}
这里批评论者的错误是因为没有认识到间接故意的意志因素具有模糊性与开放性，认为承接理论的论证思路是“只有在犯罪结果出现这一条件被满足的情况下，才认定行为人对犯罪结果具有意志”其实这完全是误读，这一批判思想可能是受启发于德国学者对“附条件的故意”这一概念的批判，德国学者认为故意必须具有意志因素，如果行为人的意志因素还是附条件时，故意的存在本身就是有问题的。但是，使用承接理论的前提是承认行为人已经具备间接故意的意志因素了，只是这种意志因素在内容无法证明，间接故意之所以有是否存在未遂问题的争议主要就是因为主观的故意无法证明，承接理论之所以使用根据结果的指引对行为人主观的故意进行选择，除了间接故意的意志因素具有开放性之外，其实就是一个主观内容的证明问题。承接理论不是对存在论上的故意的否定或者重构，而是对开放性的间接故意内容的选择。如果是行为人主观的间接故意的内容十分明确的话，可以直接认定，当然没有必要费尽周折的使用承接理论论证。所以承接理论并不是根据客观结果的出现对行为人形成主观故意那一瞬间的主观心态进行削足适履式的重构，而是指根据客观出现的危害结果对行为人的放任心理所包含的多样结局进行取舍。这在逻辑上是没有问题的。
对于承接理论的论证模式的这一解释就连承接理论的反对者也是认同的。但是承接理论的反对者在此基础上引申出一个结论：承接理论在行为人出于间接故意实施行为，但是结果没有发生时，免除处罚只是因为出于刑法的谦抑性考虑，然后认为承接理论的事后取舍是出于刑法的谦抑性并且这与承认间接故意有未遂也并不矛盾。笔者认为这一论者没明白为什么在行为人出于间接故意实施行为但没有发生损害结果时不成立犯罪的真正原因。
笔者认为许玉秀教授的一句话能够很好地解释为什么在这种情况下行为人不构成犯罪：“构成要件行为的认定和结果是分不开的。单纯的举枪行为可能是射鸟，可能是练靶,可能是伤人，也可能要杀人……没有结果指引，构成要件的风险是无法确定的。{42}她指出：
从间接故意的行为人已经着手实施构成要件的行为而言，不管行为人在哪一个阶段停止行为，但在实务上，只有在构成要件行为所造成的危险十分明显……才能成立未遂犯。如果构成要件尚未实施完成的情形，换言之，行为所制造的风险，在客观上尚未显示出导致构成要件实现的必然性，则甚至连行为人是否具有故意都成问题，由于构成要件最后并未实现，行为人着手实施的行为即有可能因而别认为不具有足以实现构成要件的风险更进而认为行为人并未认识足以导致构成要件实现的风险。{43}
许玉秀这段论述就说明了在行为人具有间接故意实施行为但没有发生损害结果之所以免除处罚是因为结果没有出现时，行为制造的风险是否会有导致结果的必然性无法显现，这时确如许玉秀教授所言甚至连行为人是否具有故意都成问题”，更不用说处罚了。这样的处理在三阶层理论中是没有问题的，没有必要使用刑事政策的理由论证！
再次，关于承接理论最后的处理结局批评论者认为是一味的迁就低结果的“一刀切”式的向低看齐的模式，并认为这是不合适的。笔者理解这里的批评论者所谓的“一刀切”式的向低看齐的模式是针对罪名来说的。因为根据承接理论，当存在一个轻罪对重罪的故意进行承接时一般就会按照较轻的犯罪的既遂模式来处理。这是因为在承接理论适用的范围内是不承认间接故意是有未遂的，这样重罪未遂就不处罚了，所以结果顺理成章就会是按照轻罪处理。但是，首先，笔者认为罪名在一般意义上并没有所谓的重与轻之分，重与轻主要是针对最后的处刑而言的。其次，即使是承认罪名的轻重，但是量刑还要考虑其他的情节，并不完全是根据罪名。承接模式的最后的处理结果是轻的或者是重的均有可能。如果在这一点上对承接理论的批判成立的话，那么，笔者作为承接理论的支持者也会这样反对间接故意有未遂的观点会扩大处罚范围，是“一刀切”式的向高看齐，对此承接理论的批评者又该如何解释呢？对此承接理论的反对者认为承认间接故意未遂并不会导致“一刀切”式的向高看齐他们给出的解释是：
一是承认间接故意在理论上可有未遂形态并不等于任何一个间接故意不引发特定结果的具体情形均应以(可罚的)未遂论。具体情形是否构成未遂是一个需要适用犯罪成立条件另行加以判断的独立问题。二是我国现行《刑法》第13条的“但书”规定，是一个任何场合均可被用来出罪的规定，只要求行为表现出显著轻微性同时危害不大即可。虽然这一条款的科学性尚值得研究，但也足以从另一个角度打消人们对间接故意可以有未遂形态的疑虑。{44}
但是这两点辩护意见为什么不能成为承接理论是“一刀切”式的向低看齐的辩护呢？笔者认为恐怕也是可以的。更何况承认间接故意有未遂还有扩大处罚范围的问题，如上面承接理论的反对者提到的在结果没有发生的情况下承接理论的处理是无罪，这也是合理的，而如果是按照间接故意有未遂的观点的话，就有可能因成立未遂而承担刑事责任。而如果是按照承接理论来处理的话在现有的刑法学体系中就可以处理，也不会扩大处罚范围。
主张间接故意有未遂的理论主要是从与直接故意类比或者是批判承接理论等徘徊在间接故意理论外部的机制来论述间接故意也是有未遂的，但是，这样一来，在间接故意内部对意欲要素的探讨就回避掉了，这样做立足点新颖，但是，也容易陷入形式逻辑的错误推论中。或者笔者认为主张间接故意也是有未遂的学者也意识到在间接故意理论内部证成间接故意也是有未遂的已经没有什么建设性的意见了，所以，只能是外部的论证。
综上，笔者认为在有较轻犯罪故意对较重的犯罪故意进行承接的情况之下使用承接理论进行处理是没有问题的，在这种情况之下也没有必要承认间接故意存在未遂。上述建立在不理解基础之上的不认同是可以理解的。
承接理论可以说并不完全是一个纯理论性质的东西，只是一种具体的处理模式，所以关于其理论的合理性需要论证。笔者以为之所以承接理论具有合理性是因为，行为人主观上间接故意的内容不明确，行为人主观的意欲因素因开放性而带有模糊性，根据结果的指引对间接故意主观心态的探寻与选择是合适的。这是一种逻辑证明方式，不是批评论者所谓的对主观的重构。其次，间接故意理论是建立在现有的基础刑法理论内部的，与现有的刑法理论具有兼容性，如果是承认间接故意有未遂的话，不仅会扩大处罚范围，还会与现有的基本刑法理论发生冲突，笔者以为为了解决一个问题使用的方法需要推翻基础的刑法观念这样做明显不合适，解释论能解决的问题没有必要推给立法论。但是笔者也承认关于承接理论的合理性确实还有待进一步的研究。
综上所述，笔者认为不是所有的间接故意均有承认未遂的必要；但是间接故意有成立未遂的可能性。
可以分为如下几种情况讨论。首先是在行为人具有正当的目的，但放任危害结果发生时，这种情况是不可能存在未遂的；其次是在行为人主观具有不正当目的，放任损害结果发生时也是没有未遂成立的可能性的。这两种情况在理论界没有什么争议，上文中已有论述。关于间接故意未遂的问题主要就集中在第三种情况中——当行为人为追求某一犯罪结果而放任另一危害结果的发生时间接故意有还是没有未遂。关于第三种情况笔者认为又可以分为三种情况，一种是行为人的主观的间接故意的内容十分明显的情况，在这种情况下通说是承认间接故意是有未遂的，这也是没有什么争议，但是笔者认为，这种情况其实就是直接故意，因此，没有必要单独列为一种情况，在直接故意的情况下成立未遂不会有任何争议；其次就是有轻罪既遂对重罪未遂进行承接的情况，在这种情况下，正如上文已经论述的，可以使用承接理论处理，也没有必要承认间接故意有未遂；第三种情况就是没有轻罪既遂对重罪未遂进行承接的情况下该如何处理？这才是间接故意未遂论者应该争夺的理论空间，因为在这种情况之下，不能使用承接理论，会出现上文提及的三个案例中的无法处罚的窘境。笔者限于文章限制，不打算在此处论及这一问题。
通过对这篇德国法院的判决分析，可见三阶层理论在德国绝不是只停留在理论层面上的纯象牙塔式理论，完全可以应用到判决书的论证中增强说理的明确性、逻辑性。由本文引出的关于间接故意有还是没有未遂问题的争议，笔者认为还有必要进行进一步的研究。但是应该找到问题的集中地，而不应该是建立在不理解基础上的一味地不认同。在一定的范围内使用承接理论处理间接故意的问题是可以的。但是承接理论的合理性确实还有待研究，尤其是在没有轻罪既遂对重罪未遂进行承接的情况的处理。
