关于“廉政账户”的刑法思考
发布日期：2004-08-03 文章来源： 互联网
一，“廉政账户”问题的由来
浙江省宁波市在原市委书记许运鸿等多名主要官员因腐败被查处后，于2000年初在全国首先推出了廉政账户“581”（谐音“我不要”）。旨在让有关人员通过上交其收受的“无法退回”或“不便退回”的现金、有价证券，促进领导干部的廉洁自律，“挽救濒临犯罪边缘的党员干部”。具体做法是：各级党政机关、社会团体和企事业单位的党员干部收受的无法退回和不便退回的各种礼金，可到纪律检查部门指定的银行缴入专用账户，缴款后由银行提供专用账户的“缴款回执”。缴款人在填写“现金缴款单”时可以不署本人姓名和单位名称。凡持有该账户“缴款回执”的，可视作主动拒礼拒贿。
“廉政账户”推出后，在宁波地区引起了很大的反响。宁波市“581”账户在一年多中，收到党员干部上缴的礼金达180多万元，共计200多笔；而据浙江省纪委统计，2001年前5个月，全省党员干部主动上交的礼金、礼券折合人民币达1952万余元，其中通过廉政账户上交的有1048万元。自宁波及浙江温州、杭州等地之后，“廉政账户”这一反腐倡廉的新举措在全国众多省市迅速推广普及开来。不少城市纪委先后仿效，纷纷建立“廉政账户”，账号有叫 “581”的，也有叫“981”（就不要）、“510”（我要廉）的，不一而足。据报道，山东济南自“廉政账户”设立以来，一直保持了平均日进1万元的速度；而从沈阳“慕马案”被查处后的2001年8月至10月两个月时间里，沈阳“廉政账户”猛然进账400多万元。
然而，理论和实践中对“廉政账户”的质疑和争议却始终没有停息。去年同期，为促进全省廉政建设，福建省直机关决定设立“廉政账户”，专门用于有关人员上缴违反规定收受的“红包”。对将钱款缴入“廉政账户”的行为，可视为主动上交，可适用“根据情节，可以不予处分、免于处分或减轻处分”的规定。此前，福建省一些地方为配合深入开展廉政建设，也建立过类似的“廉政账户”。但是，“廉政账户”制度在福建省推广以来，许多干部群众对此提出异议，主要认为“廉政账户”容易被少数公职人员当作“挡箭牌”，助长他们蒙混过关的侥幸心理，同时，也降低了党员干部的自律标准。发生在江苏南通的一个案件，更是印证了人们对廉政账户在实际操作过程中可能存在漏洞的担心。江苏省南通市某学校负责人杨某，利用教材辅导材料等订阅和承印等机会，多次收受贿赂、贪污公款近16万元。为迷惑别人，他将其中的2万多元打入纪委设立的“510廉政账户”。当办案人查办此案时，杨某即以已将赃款打入“廉政帐户”为借口，企图逃脱法律制裁。
为此，不久前福建省纪委专门发出通知，要求全省各地、各单位全部撤销已设立的“廉政账户”，并在2002年5月底前将该账户内的款项全额移交同级财政，同时将本地区本单位账户清单报省纪委备案，今后公职人员对外交往中确实难以拒收的礼金，要按照礼品登记上缴制度执行。
“廉政账户”制度在全国许多地方相继建立以及福建省纪委要求撤销“廉政账户”的通知在全国范围内引起了强烈的反响，成为社会生活中人们普遍关注的一个热门话题，也同样引起了理论界（主要是法学界）的重视。对于“廉政账户”有没有合理性？设立“廉政账户”是利大于弊、还是弊大于利？“廉政账户”设立有否法律依据？是否与现代法治精神存在根本的矛盾与冲突？等等问题，理论界和实务界观点和意见颇不一致，可谓众说纷纭，莫衷一是。由此也在全国范围内引发了一场较大规模的讨论。
二，“廉政账户”制度的评析
应该看到，时下对有关“廉政账户”的评价各有不同，综合而言，主要有以下几种：
其一，“肯定说”。在关于“廉政账户”的讨论中，有人积极赞成，认为它是“反腐倡廉”的一项有力举措，必将对我国“反腐败”工作有着很大甚至重大的贡献，应该大力推行。许多人认为，廉政账户的出现，顺应了相关人员求廉保洁的自律需要，给了那些曾收受过“外财”者一个丢掉包袱、改过自新的机会，也即给了那些收受各种不当财物的却又“不便退回”和“无法退回”的干部一个“悄悄处理”的渠道。这不仅给党政干部开通了一条廉政方面“自产自救”的绿色通道，而且也为当地财政带来了一笔数量可观的创收，同时还能配合“反腐倡廉”、降低“反腐倡廉”的成本。正如某省纪委的一位干部所说：如果没有这个账户，这一笔笔钱财有多少会被上交组织？如果通过纪检监察机关进行调查，又能查到多少？就算纪检监察机关组织调查，又要耗费多少人力、物力和财力？设立“廉政账户”的目的，是为了进一步加强党风廉政建设，促进党员、干部廉洁自律。[1]为此，不少人认为，廉政账户的出现至少是在新的历史条件下的有益尝试，起码是对原有制度的补充。
理论上有学者认为，设立廉政账户不仅是可行的也是完全有必要的，理由是：
第一，人性总是有弱点的，因此任何人犯错误是必然的，不犯错误是偶然的。犯了错误之后，如果能主动采取一种行动来改正自己的错误，那么，作为法律制度的设计者，对这种行为应该是欢迎，而不应该是拒绝。这体现了对人性的尊重。
第二，设立“廉政账户”是一项制度的创新。反腐败在我们国家搞了几十年了，但总的情况是一个悖论，一方面反腐力度越来越大，另一方面腐败现象愈演愈烈。这就要求立法机关、司法机关包括纪委等反腐部门，应该进行制度上的创新。我们经常讲的“法网恢恢，疏而不漏”，要把一切违法犯罪分子都绳之以法，实际上这是一种法治浪漫主义的想法。但在任何国家，包括在法制非常发达的国家里，其法制对违法犯罪行为都只能是有所为，有所不为，不可能把所有的犯罪人统统一网打尽。在美国，治安法官处理轻微的违法犯罪时，随意性也很大，但这种做法并不会招致公众的抨击，因为法官的自由裁量权获得了大家的认可，这体现了法律的一种宽容精神。“廉政账户”这种制度实际上已经具有了英美国家辩诉交易的意味，即允许当事人和国家之间通过一种交易的方式，来解决一项违法犯罪行为。也就是说，不一定非要进行惩罚。
第三，“廉政账户”还是有一定的社会效果。从媒体的报道看，很多有受贿行为的人把钱交到了这个账户里边，这说明它至少也能解决一些问题。[2]
第四，对于“廉政账户”不应该过分求全责备。一项制度的设立并不是用来解决所有问题的，也不可能解决所有问题。“廉政账户”的设立，其实是为那些由于一些很难推辞的社会关系而已经接受别人贿赂的人在犯罪道路上“悬崖勒马”提供一条捷径。还有些人是在不知情、不愿意的情况下收到别人贿赂的，这些人本无任何受贿的主观意图，更没有主动向他人索贿，只是自己“莫名其妙”地收到了别人的贿赂，对于这些人来说，“廉政账户”的设立成为他们免受法律冤枉提供有效手段，使得真正能接受利益诱惑之考验的人有一个很好的表现渠道。此外，有些积极主动索贿的“腐败分子”，由于种种原因（改过自新或者躲避法律惩罚等）在获取别人贿赂后希望能够退赃以保护自己，那么“廉政账户”的设立也同样给他们提供了较好的方式。由此可见，对于那些积极主动索贿的、并以此来获取财富的腐败分子而言，“廉政账户”的设立是很难起到什么作用的。所以，“廉政账户”的设立主要是用来解决作为社会腐败现象之一的受贿中的“被动受贿”问题的，而不是解决所有受贿问题的，更不能解决整个社会的腐败问题。所以，我们不能因为它解决不了腐败的所有问题而一味地批评和指责它。如果“廉政账户”的设立能够很好解决它要解决的那些问题，同时又不会产生严重的社会问题，它必将给我国反腐败工作减轻压力，它就是很成功的，应该给予支持和鼓励。[3]
第五，“廉政账户”体现了法治与德治的结合。历史上，儒家学说特别是孔子就反对“不教而诛”，这就是倡导一种“教育感化为先，法律制裁殿后”的思路。事实上，在解决反腐败的问题时，这种思路还是有它一定的合理性的。它体现了政府的亲和力，按照我们执政党的话语讲，就是体现了党对干部的一种爱护、挽救。
第六，“廉政账户”是一项低成本的反腐败措施。当事人主动、直接把钱缴到账户里，就避免了国家司法机关对案件的侦查，解决问题的效率比较高。在现代社会，任何一项制度设计，都要考虑到它的成本与收益的问题。从法经济学的立场分析，评价某项制度的优劣的重要标准，就是看这项制度运作成本的高低。特别是在市场经济的社会中，更要考虑到这一问题。[4]
其二，“否定说”。在廉政账户刚出台之时，就遭到了许多人的极力反对，认为这项制度弊大于利，它会给“反腐败”工作增加难度，而且它带来了一些“尴尬”的法律问题。综观各种反对意见，集中反映在以下几点：
（1）“廉政账户”为行贿受贿者解除了“后顾之忧”。
理论和实践中有人认为，“廉政账户”的设立虽然动机没错，但是这种制度不可避免地会给某些行贿或受贿者以可乘之机，他们完全可以先实施贿赂行为再说，如果一旦被人发现，则可以迅速地利用“廉政账户”加以解脱。正如有人所指出的那样，对于贪官来说，有了“廉政账户”，又多了一把“保护伞”，一旦有风吹草动或苗头不对，他们就把“吃”下去的钱“吐”出来，或抢在组织调查之前往“廉政账户”里“放点血”，仍可视为主动拒礼拒贿，这样便可安全过关，高枕无忧。[5]许多人认为，在贿赂面前，不是收受就应该是拒绝，态度应该是泾渭分明。但是有了“廉政账户”以后，鱼和熊掌便可兼得，收受贿赂者便心安理得了，有的甚至有恃无恐了。因为有“廉政账户”一些人便吃下了定心丸：收了礼金后上缴“廉政账户”，自己仍然被认为是廉洁清白的，至于早缴迟缴、全缴少缴，那只有个人的党性和为人了。[6]
还有人认为，“受贿”行为与“行贿”行为、“受贿罪”与“行贿罪”是密切联系的。我们可以假设将不正当收入存入“廉政账户”的人并没有受贿的故意，但不能因此而排除送礼者也没有行贿的故意。如果对存入“廉政账户”的财物可以不问其由来，那么不仅有可能使受贿者逃脱法律责任，同样也“肯定”让那些行贿者逃脱了法律责任，这也就使得他们有可能因此而有恃无恐，更大胆地用金钱来谋取不当利益。如果这样的话，那么“廉政账户”可真的成为贿赂犯罪的名副其实的“保护伞”了。
（2）“廉政账户”并不能减少反腐倡廉的成本。
理论和实践中有人认为，从表面上看，“廉政账户”的设立确实为国家的国库增加了收入，而且也免去了司法机关的介入，这在一定程度上肯定会节省许多人力、物力和财力。但是，从实质上分析，由于“廉政账户”事实上可能为腐败分子开脱罪责，因而其必然会使腐败分子心存侥幸，从而进一步助长腐败现象的发展。就此而言，从我国《刑法》、《刑事诉讼法》及其他相关法律、法规的违背的角度看，“廉政账户”这一反腐败举措的成本太大了。有人进一步提出，设立“廉政账户”者虽然引入经济的考虑，但是并没有把投入和产出，或者说制度成本和实施后果，全面准确的计算出来，或者提供一个量化的标准。在这样一种前提缺失的情况下，得出的结论很难让人信服。[7]
（3）“廉政账户”不能体现对人性的尊重。
理论和实践中有人针对“建立廉政账户可以反腐倡廉”的观点进行评析，认为这种制度是企图建立在人性的基础上，希望通过法律的宽恕和柔性，使得犯错误的人有改正的机会。但是，这一良好的愿望是根本无法实现的。如果说建立“廉政账户”是出于人性化的考虑，那么实际上是在降低为公众所承认的公权力掌握者的资格限制，从而放宽对权力操作者的道德要求。这恰恰不是现在人们提倡的所谓“德治”，因为，德治是对公权力掌握者的更高道德要求，服务于法治，促进法治的实施，而不是意味着法治需要对道德标准降低作出妥协。
（4）“廉政账户”中的钱款性质不清。
理论和实践中有人认为，从道理上讲“廉政账户”里的钱清算后要交给财政，但财政收的这笔钱究竟是什么性质，很难界定。说是“罚没款”，好像也不是。从某种意义上说，这只能算是政府的“灰色收入”。更为严重的是，你收到钱后，便豁免了交钱人的刑事责任，这等于是收钱人为交钱人谋取了不正当利益。[8]
其三，客观评价说。“廉政账户”出台后不久又很快被废除，对此匆匆而来又匆匆而去的制度，理论和实践中有人认为，应该一分为二看待之：“廉政账户”虽然从其出现的一开始就存在有许多问题，但简单地加以废除也并非完全合理，最好的方法应该认真对待“廉政账户”制度这一“违法现象”，不仅不能简单地将其废除了之，而且要将其“法律化”，进一步在具体操作上加以完善使其能够更好地实现其所要和所能达到的目的。理论上有学者评价：“廉政账户”的确存在着难以掩盖的法律问题，这些法律问题也当然要解决，否则会导致思想理论和实践上的混乱。在面对“廉政账户”的法律问题时，是否主张将这一“违法现象”予以废除就是一种最好的解决方法呢？因为“廉政账户”没有法律依据，甚至严重违背法律规定或者与某个法律原则不符，所以应该予以取缔。这样的处理方式似乎太过于简单化了，这实际上是一种简单化、机械式“法制主义”的看法。这种看法不利于我们认真地去研究和理解复杂的社会腐败问题，从而对我们的反腐败斗争也是有害的。其实，我们应该从“廉政账户”这一“新生事物”中获得一些信息和启示。我们应该反思我们长期以来反腐败斗争为什么没有取得明显成效：是否法律制裁就是反腐败斗争的最有力武器？腐败现象是不是我们想象得那么简单？我国现行法律在反腐败中所起的作用到底有多大？关于反腐败的具体法律制度设计有没有缺陷？是否只要严格地“依法办事”，防止司法腐败就可以在很大程度上减少腐败现象的发生？当我们沉醉在“法治理想国”的同时，是否也应该对法律的作用以及法治的有限性进行一下客观、冷静的思考？作为一种“违法现象”的“廉政账户”制度的出现实际上给我们反思我们现行法律制度设计的合理性以及其真正的作用提供一个信号，正如以前在某些地方出现的“讨债公司”现象让我们得以反思司法判决的执行制度以及相关法律制度一样。法律规定的内容要真正得以贯彻，必须依赖人的介入，需要一批庞大的司法队伍来进行案件调查，并具体地将法律内容付诸实施。这里有着一系列制约因素，除了司法腐败以外，还有案件本身的复杂性。到目前为止，法律手段在反腐败活动中的运用似乎并没有取得什么明显成效，一方面可能是因为司法腐败的存在，出现了“有法不依、执法不严”的情况，而另一方面，是很多人容易忽略的，那就是社会腐败现象本身的复杂性决定了单靠法律手段是不能很好地解决腐败问题的，另外，我们的法律规定的内容本身对于解决腐败问题而言有着某些缺陷，需要改变。“廉政账户”制度的出现就在一定程度上说明了这一点。我们知道，社会腐败现象的存在有着极为复杂的原因，作为社会腐败现象之一的受贿现象同样如此。其实，受贿事件发生的具体原因在实际生活中是千姿百态的，所以我们在对待受贿问题时，应该“具体问题具体分析”即要根据其具体情况做出不同处理。腐败问题是一个社会现象，它的产生不仅有个人原因，而且有着复杂的社会原因，所以有人提出“系统性腐败”这个概念是很有道理的。故而，解决腐败问题的方法和手段也应该是多种多样的，决不能幻想着用哪一种方法可以从根本上彻底解决腐败问题。“廉政账户”也只是解决某些受贿问题一种手段而已。利用法律手段对腐败分子进行有力打击的前提就是能够及时、快速地查明腐败行为，而在现实中，由于腐败行为如受贿行为自身的特点，它与其他犯罪活动相比更具有隐蔽性，很难调查取证，有的几乎就不可能被查出。有的即使能够最终查出，也是费了“九牛二虎之力”，需要进行大量的人力、物力、财力的投入，如果法律要“较真”的话，会使全国的司法力量大部分都投入到反腐败斗争中去，也很难凑效。更何况社会中还存在着其他各种各样的犯罪活动需要分配司法力量来控制，而一定社会的司法资源又总是有限的。所以从一定意义上说，我国通过法律手段来反腐败成效不大，“非不为也，实不能也”。那种认为只要能够防止司法腐败，能够厉行法治，就可以解决社会腐败问题的想法实际上太过于天真和幼稚了。虽然法治在反腐败活动中具有不可替代的作用，离开了法治是不可能搞好反腐败工作的，但是，不能对“法治”过于迷信，要对法治在反腐败过程中所能起的作用有一个客观的认识。[9]
其实，反腐败是一项庞大的社会系统工程，除了法律手段以外，还有其他许多方法和途径来解决。在现实中，腐败分子尽管在表面上，在形式上都有腐败行为，但他们在腐败的过程中的原因、动机等主观心理态度则千差万别，如有的人是积极主动，有的人是迫不得已等。如果对他们不分情况一律进行法律制裁，在腐败十分普遍的情况下，往往不利于问题的解决，甚至会出现“法不责众”的局面。对于如此众多、而又十分复杂的腐败现象，最佳的办法就是对各类腐败分子进行分类，从而利用法律和非法律的手段来进行处理。并不是非用法律制裁的方法才算是处理了腐败分子，那些非法律的方法有时比法律方法更能有效地解决腐败问题。我们不能只是因为“廉政账户”的设立在形式上违背了刑法的规定，就毫不犹豫地主张将其废除，我们是不是也可以来反思一下我们刑法的如此规定对于解决社会腐败问题的“能力”呢？如我国刑法关于受贿罪的规定，一方面为我们打击受贿行为提供了一个明确的法律标准，但另一方面又使得我们无法区别对待不同情况下的腐败分子，似乎所有的腐败都是千篇一律的，这不符合客观实际。所以，应该对我国关于惩治腐败的刑事法律制度进行改革，不能“一刀切”，不能把标准订得过死。其实“廉政账户”的出现可以为我们进行上述改革提供参考。所以，解决“廉政账户”的违法问题并不必然是取消“廉政账户”，也可以是结合腐败现象的复杂性对我们长期以来的惩治腐败的刑事法律制度进行反思和改善。如可以在法律上规定，对于有的腐败分子尤其是被动腐败分子在有的情况下，可以不予刑事处罚，从而将重点放在那些主动腐败分子上，缩小刑法惩治腐败的范围，“有所为，有所不为”。[10]
三，“廉政账户”制度的刑法思考
分析上述三种观点，我们基本上可以看出了“廉政账户”制度本身的利与弊。笔者赞同上述“否定说”的观点，因为，从宏观角度分析，“廉政账户”对于法制的破坏应该是巨大的，许多有识之士已经作了充分的阐述，在此不再赘述。如果从刑法角度作一些具体的分析，笔者认为，“廉政账户”从根本上违反了我国刑法所确立的各项原则和制度，也与刑法的基本理念相悖。
（一）“廉政账户”的设立违背了我国刑法中的罪刑法定原则。
我国现行刑法第三条明确规定了罪刑法定的原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。虽然从某种程度上讲，刑法这一规定可以说只是具有中国特色的罪刑法定原则，可是作为法律规定，其明确指明只要有刑法明文规定的犯罪行为，就必须依照刑法的规定定罪处刑。分析“廉政账户”制度，我们不难发现，其内容中有：凡向“廉政账户”缴款的，可视作“主动拒礼拒贿”。这一内容表明，即使行为人收受他人贿赂且依照刑法规定已经构成犯罪，只要其最终能把贿赂缴入“廉政账户”，就可“逃避”定罪处刑。而我国刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”第388条规定：“国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。”根据这些规定，受贿罪的犯罪构成理应包括以下四个方面：第一，受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性；第二，受贿罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取、收受贿赂的行为；第三，受贿罪的主体是国家工作人员；第四，受贿罪的主观方面只能是故意构成。行为人只要具备了以上四个条件就构成了一个完整性的受贿罪，也即就可以依照刑法的有关规定对行为人定罪处刑了。从刑法角度分析，大多数将钱缴入“廉政账户”的人，在收受钱款时主观上已有受贿的故意，他们的行为也已经完全符合受贿罪所要求的四个要件，理应构成受贿罪。但是，“廉政账户”制度却可以使这些人不受法律制裁，这显然违背了我国刑法中的罪刑法定原则。
（二）“廉政账户”的设立违背了我国刑法中的平等原则。
我国现行刑法第四条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。这就是我国刑法所确立的平等原则或称适用刑法平等原则。其内涵包括两个方面：第一，任何人只要他没有违反刑法，没有构成犯罪，都应当平等的受到刑法的保护；第二，任何人只要他违反刑法，构成犯罪，就应当平等的适用刑法，依法追究其刑事责任，而不允许任何人违法犯罪而不受法律追究。这一原则体现了人权保护的要求。
平等原则在我国刑法中的体现应该是多方面的，例如，刑法中规定的自然人犯罪主体有一般主体和特殊主体之分，但是，这只是构成要件上的区别，刑法并没有赋予国家工作人员以任何特权。国家工作人员的特殊身份需要承担特殊的法律义务，当其违反刑法上的规定而构成犯罪时，对其行为也要予以追究。而“廉政帐户”的设立显然打破了这种平等性，主要体现有：首先，设立“廉政账户”实际上是给国家工作人员的一种待遇，即国家工作人员在构成受贿罪后，可以有将贿款缴入“廉政账户”或者承担刑事责任两种选择，也即他们可以通过“廉政账户”的途径逃脱刑法制裁。而对司法实践中的其他犯罪者而言，就明显存在着不公平，例如，对于盗窃他人财物者，我们不可能专门设立一个“账户”给其一次不追究刑事责任的机会。这种仅仅针对某种特定的犯罪或者某种具有特定身份的人而设立的制度，显然是违反我国刑法中的平等原则的。其次，“廉政账户”并非是在全国各地都设立，有些地方设立了，也有些地方没有设立，而且即使在设立“廉政账户”的地方，也有设立时间的先后和内容上的不同。这样就会完全可能出现在已经设立“廉政账户”的地方，对受贿罪的处罚就减少了，而在没有设立“廉政账户”的地方，对受贿罪则只能依法处理。这样就必然会造成一部统一刑法典在不同地区适用不同的不平等情况。
（三）“廉政账户”的设立与刑法理论中犯罪基本特征原理相违背。
众所周知，我国刑法理论长期以来坚持“犯罪有三个基本特征”的观点，即犯罪是严重危害社会的行为，犯罪是违反刑法的行为，犯罪是应当受到刑罚处罚的行为。传统刑法理论一直认为，在三个基本特征中，社会危害性是犯罪的本质特征。尽管时下有人对此提出质疑，但是，笔者认为，社会危害性在刑法理论中的地位仍无法被其他内容所替代。事实上，我们考察行为人行为的社会危害性，主要是从行为本身进行考察的，行为人在行为后的态度和表现只能作为量刑时考虑的因素，对行为的社会危害性不起决定作用，因为其不能改变行为本身对社会所造成的危害。收受贿赂者将贿款缴至“廉政账户”实际上并不能消除受贿行为已经造成的社会危害性。刑法中受贿罪的主要危害，并不取决于犯罪人收受的钱财是否为个人继续持有，而是在于该行为败坏了国家工作人员的廉洁形象，损害了公民对国家工作人员的信赖度。如果收受贿赂者因退款而被免除法律制裁，实际上是不顾行为的社会危害性而随意地置犯罪行为于不顾，其结果必然会破坏现行的法律秩序，最终损害法律的严肃性和权威性。
笔者认为，事后的弥补手段不能否定行为人在实施行为当时的故意和行为本身的性质。但是，“廉政账户”的设立则从根本上改变了这一刑法原理，因为这一制度中明确，只要行为人持有该账户的缴款回执，就可视作主动拒礼拒贿。依笔者之见，这多少有点像“文革”期间所提倡的“问题不在大小，关键在于态度”的味道。可见在当今强调依法治国的社会中设立“廉政账户”是很不妥当的。
（四）“廉政账户”的设立与刑法理论中犯罪形态原理相违背。
我国刑法中的犯罪形态，是指在故意犯罪发展过程中可能出现的几种停止的犯罪行为状态，具体包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂和犯罪中止。刑法中规定犯罪形态的意义主要有：首先在于能准确的定罪，我国刑法分析所规定的一切犯罪，都取其完成形态，也即犯罪既遂。对于犯罪既遂的行为，直接引用相应的分则条文认定即可。然而，刑事案件中还有大量的以未完成形态出现的犯罪，在这些犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止的案件中，行为人的行为与刑法分则的条文并不完全吻合，还须结合刑法总则中有关犯罪未完成形态的规定，才能完整说明行为人的犯罪事实与特征。其次在于能恰当量刑，一般而言，未完成形态的犯罪行为，其社会危害性以及行为人的主观恶性与人身危险性，总是要或多或少地轻于同类犯罪的完成形态。而不同的犯罪未完成形态的社会危害性以及行为人的主观恶性与人身危险性也可能差异很大。就此而言，刑法理论中犯罪形态原理对于我们更深入、全面、正确地确定行为人的刑事责任，具有极为重要的作用。
“廉政账户”的设立在一定程度上又引出一个刑法话题，即当某人在收受贿赂后又在案发前缴出受贿款，是犯罪中止或者是犯罪未遂？还是犯罪既遂以后的一种态度？由于犯罪中止和犯罪未遂均是刑法中的法定情节，而犯罪既遂后行为人的表现只是刑法中的酌定情节所以必须加以明确而不能混淆。笔者认为，从刑法规定和刑法理论上分析，一个犯罪行为只有一种形态。行为人犯罪后的态度只能作为量刑时考虑的一个从轻情节，因为其仅仅只是反映了行为人对犯罪行为的认识程度，且对行为本身的社会危害性不起决定作用。通常而言，犯罪既遂以后的弥补损失、恢复原状既不能作为改变犯罪行为本身的性质依据，也不能作为认定其他未完成犯罪形态的理由。就此而言，收受贿赂者在案发前将赃款缴至“廉政账户”充其量也只是在犯罪既遂后认罪态度上的表现，我们不能也不应该将这种情况视为犯罪中止或者犯罪未遂，更不应该据此而否定行为人受贿行为的存在。从犯罪构成角度分析，受贿犯罪中的国家工作人员只要收受他人相当数额的钱财，利用职务上的便利为他人谋取利益，即构成了受贿罪的既遂，因而也就不存在刑法上犯罪中止、犯罪未遂等减轻或免除处罚的法定情节。由此分析，“廉政账户”制度中“凡持有该帐户‘缴款回执’的，可视作主动拒礼拒贿”的做法显然缺乏法律依据和理论基础。
（五）“廉政账户”的设立违背有关国家工作人员的职责规定。
依法追究犯罪者的刑事责任是司法机关的法定责任。我国刑法第399条明确规定了徇私枉法罪：即“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。”，刑法第402条专门规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。”从这些刑法规定来看，有关国家工作人员如果在发现有犯罪事实存在的情况下，对行为人不追究刑事责任，或者不移交司法机关追究刑事责任的，均应构成犯罪。
从某种角度分析，如果要严格按照刑法规定执行，同时又设立“廉政账户”制度的话，这就必然使有关国家工作人员处于“两难境地”：即如果依照“廉政账户”的内容对明知是受贿的犯罪分子不追究或不移交司法机关追究刑事责任，就可能构成刑法上的徇私枉法罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪，自己被追究刑事责任。因为在“廉政帐户”制度中，对于持有该帐户“缴款回执”的，可视作主动拒礼拒贿而不予追究，面对缴款单据体现出来的缴款人姓名、甚至是通过银行录像机记录的缴款人状况下，纪检部门可以视之为拒礼拒贿而不予追究，这种做法显然是在明知是犯罪分子的情况下而仍然枉法，此时，纪检部门的司法工作人员很可能要承担相应的刑事责任。反之，如果在“廉政账户”中发现犯罪分子，并按照刑法规定追究或者移交司法机关追究犯罪者的刑事责任，则肯定与“廉政账户”的内容不统一。
（六）“廉政账户”的设立后移了反腐倡廉的防线。
从各地设立“廉政账户”的实践来看，有一个值得我们深思的问题，那就是我们的反腐倡廉的防线实际上是后移了。但从犯罪学的角度讲，预防犯罪的关键在于尽可能地将防线前推，而不是后移。“廉政账户”实际上是提倡这么一种理念：即你可以先把贿赂收下来，然后再交出去，照样可以不承担法律责任。这就等于用事后的补救措施代替了事先的防范措施，这是“廉政账户”带来的一个最大问题。从预防职务犯罪的角度考虑，不利于遏制和减少行贿受贿犯罪。我们现在主张的是在行为人实施行为前就要加以防范，如果行为人实施行为后则是应该考虑惩罚问题，尽管惩罚也是为了防范犯罪，但是这种防范毕竟还是以惩罚为前提的。应该承认，设计“廉政账户”制度的主要考虑，可能是怎样挽救一批党的干部。但这显然不是一种法律的要求，而是政治的要求，而且这一要求显然与犯罪学原理相悖。
（七）“廉政账户”的设立与所谓“辩诉交易”不一致。
时下，有许多学者将“廉政帐户”的设立与英美法系的辩诉交易相比较，认为“‘廉政帐户’这种制度实际上已经具有了英美国家辩诉交易的意味，即允许当事人和国家之间通过一种交易的方式，来解决一项违法犯罪行为。也就是说，不一定非要进行惩罚。”所谓辩诉交易，是美国刑事诉讼中的一项重要制度，指在法院开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的有罪答辩。针对检察官的指控，被告人可以作无罪答辩，有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩。后两种答辩在诉讼中的意义相同，都被认为是放弃了要求正式审判的权利。这就是“罪状认否程序”，是辩诉交易的前提。当控辩双方达成协议，且被告人的有罪答辩被法官确认为出于“自愿”和“理智”，则在判决中体现这个协议，而无需再开庭审理。对于控辩双方达成的协议，法院并没有义务必然接受，也可以驳回，如果驳回，则法院不受协议的约束，并给予被告人撤回其有罪答辩的机会 .辩诉交易在美国刑事案件的处理中扮演着重要的角色。辩诉交易的实践早在20世纪30年代就已在美国产生，但一直处于“地下交易”的状态。直到1970年，在布郎迪诉美国一案中，美国联邦最高法院正式确认了辩诉交易的合法性。可见，辩诉交易的发展并不是一帆风顺的，虽然其迅速解决了大量积压的案件，但是，即使是目前，其也存在着很大争议，主要体现在：辩诉交易降低了认定被告人有罪的证明标准；降低了刑事诉讼程序的尊严和权威，它实际上将审判权力从法官转移给了检察官，“三权分立”的制度设计受到了损害等等。辩诉交易有诉讼理念的原因，也有其制度本身的原因，应当看到，通过辩诉交易解决的案件，一般都是情节较轻的简单刑事案件，而对于特殊主体构成的职务犯罪，一般不能通过辩诉交易解决。
应该看到，虽然在我国刑事诉讼法的理论中，辩诉交易已经早有人作了较为全面的介绍和引入，但是，事实上时下我国并没有接受辩诉交易制度。这是因为，在目前的背景下，我国并不具备承认这一制度的条件。另外，对于受贿罪这一特殊主体犯罪，能否适用辩诉交易即使在国外也颇有争议且没有先例。就此而言，笔者认为，在“廉政帐户”制度的讨论中，提及辩诉交易充其量也只是一种理论上的类比，事实上“廉政账户”根本也不是什么辩诉交易，在某种意义上“廉政账户”更象“钱罪交易”，所以，严格说是没有实际借鉴意义的。
综上所述，笔者认为，从刑法学、犯罪学和刑事诉讼法学等角度分析，“廉政账户”的设立既违反了我国刑法中确立的基本原则，也与我国刑法的一些基本规定和基本理论相违背，同时也与犯罪学和刑事诉讼法学的一些基本原理相违背。正因为如此，“廉政账户”理应迅速予以撤销。
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* 刘宪权，华东政法学院法律系主任，刑法学教授，博士研究生导师。中国刑法学研究会副会长。
[1] 见《“廉政账户”的理论误区与法律悖论》等，殷啸虎等，法学时评2002年8月。
[2] 见《法学专家激辩“廉政账户”》，南方周末，2002.6.6.
[3] 见《关于“廉政账户”的理论讨论》，法学时评2002年8月。
[4] 见《法学专家激辩“廉政账户”》，南方周末，2002.6.6.
[5] 见2001年7月11日13：35 新华网：《“廉政账户”其实是腐败的“遮羞布”》。
[6] 见法学时评网（www.lawintime.com）转发，2002，8，8
[7] 见法学时评网（www.lawintime.com）转发，2002，8，8
[8] 见《法学专家激辩“廉政账户”》，南方周末，2002.6.6.
[9]见《关于“廉政账户”的理论讨论》，法学时评2002年8月。
[10]见《关于“廉政账户”的理论讨论》，法学时评2002年8月。
