不明知是假毒品而贩卖宜以无罪论处
最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第十七条规定，不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。笔者认为，将该行为以毒品犯罪未遂论处不当地扩大了处罚范围，值得商榷。
首先，有违主客观相统一的原则。行为人主观上虽有贩卖毒品的故意，但只是形式上有而实质上实施的不是贩卖毒品的行为。行为人贩卖的不是毒品犯罪要件下的毒品。在客观行为没侵犯任何法益时，将该行为以犯罪论处有主观归罪之嫌。
其次、有违罪刑法定原则。毒品犯罪所保护的法益是公众健康。当行为人贩卖的是对公众健康无所损益的物品，其行为就没有侵害、威胁公众的健康，也就没侵害刑法所保护的法益。犯罪是对刑法保护法益的侵害，如果行为人贩卖的根本就不是毒品，而将没侵害或威胁法益的行为以犯罪论处，违背了罪刑法定原则。
再次、误将假毒品当毒品贩卖，不是抽象事实认识错误中的对象认识错误。抽象事实认识错误是超出同一犯罪构成之间的错误，包括对象错误和打击错误。在抽象事实认识错误的情况下，行为人主观上具有犯A罪的故意，客观上的行为却触犯了B罪所保护的法益，行为人所认识的事实与客观发生的事实分属不同的犯罪构成，应当在主观故意和客观事实相一致的范围内认定犯罪。也就是说当行为人主观上的故意内容和客观上所发生的法益侵害结果之间存在构成要件上的重合时，则在重合的范围内成立犯罪，如盗窃财物得枪支以盗窃罪论处。若不存在构成要件上的重合时，但客观上的行为侵犯了另一种法益，则依竞合的观念对故意内容上的认定为未遂犯，对实际法益侵害结果认定为过失犯。将假毒品当作真毒品贩卖虽然也是对象认识错误的问题，但不是抽象事实认识错误中的对象认识错误。因为贩卖假毒品的行为客观上没有侵害刑法保护的任何法益，其行为不符合任何一犯罪的构成要件，不能以抽象事实认识错误要求乙承担未遂犯的责任。
最后、不明知是假毒品而贩卖的实质是不能犯。不能犯不是刑法中的法定概念，而是学理上的概念。我国刑法对此没有明确的划分标准。笔者认为，区分未遂犯和不能犯的关键在于根据客观的因果关系法则能否产生与行为人故意内容相符的行为。如果客观上实施的行为具有侵害或威胁法益的可能时，只是由于外界的因素未得逞的，则是犯罪未遂。如果客观行为在任何情况下都不具有侵害或威胁法益的可能时，则是不能犯。就不明知是假毒品而贩卖来说，当行为人实施贩卖行为时才是“着手”。在这时，不管介入何种外界因素，都不可能使行为人贩卖的假毒品的行为达到既遂。
笔者认为，判断一个行为是否构成犯罪，不能简单地以行为人所计划的内容作为判断标准，而要以行为时存在的客观事实和客观的因果关系法则进行判断。不明知是假毒品而贩卖的行为不是刑法意义上的行为，无论如何也不可能给刑法保护的法益造成侵害或危险，其行为实质是不能犯，宜以无罪论处。
