论贩卖淫秽物品牟利罪的量刑标准
论贩卖淫秽物品牟利罪的量刑标准
《刑法》第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。由于该条规定了几个并列的罪名，所以，本文作者仅选取常见的贩卖淫秽物品牟利罪进行论述。（作者，广东金桥百信律师事务所 江珍来律师）
1、淫秽物品的含义
淫秽物品，是我们日常生活通常所讲的“黄色视频”。而刑法上所称的淫秽视频有特定的描述。《刑法》第三百六十七条规定，本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。如何认定物品是否属于淫秽性质，实践中均需要司法机关进行司法鉴定，即我们通常所称的“鉴黄”。
2、“贩卖”的含义。
百度百科中的贩卖是指，买进货物后售出。本罪中贩卖的意思是，当然包括这一层意思，但是却不仅仅是这一层意思。根据该罪名的刑法理论，可知，本罪的“贩卖”可以仅指售卖。即，不管所卖的淫秽视频是如何得来（买来的或者人家赠送的，捡来的，网上下载的等等）只要产生了将淫秽视频售卖牟利，数量达到法定标准，即可构成犯罪。
3、本罪的构成特征。
A、必须以牟利为目的进行贩卖淫秽物品。简单点就是，贩卖淫秽物品是为了金钱收入。但是至于获利多少在所不论，不管获利多少，只要贩卖的淫秽物品达到法律规定的数量即可定罪。
B、所贩卖的淫秽物品数量必须达到法律规定的数量，数量的多少直接影响到量刑轻重。（后面本文论述的重点）
C、所贩卖的标的必须是法律规定的淫秽物品。
4、本罪的数量及量刑认定标准。
目前为止，关于本罪有三个司法解释。
A、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释〔1998〕30号。（以下简称“98年司法解释”）
该司法解释主要是针对以实物为载体的方式进行贩卖淫秽物品，比如直接贩卖淫秽光碟、书刊、录音带等，或者通过电脑、手机下载淫秽视频等（这种方式并没有利用互联网的传播功能）。所以一般的传统方式的贩卖淫秽物品，应当根据该司法解释的规定进行量刑。其中定罪的起点是，贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；数量为上述的五倍的为情节严重。（量刑为三年以上十年以下有期徒刑并处罚金）；数量为上述25倍为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
B、《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理利用互联网 移动通讯终端 声讯台制作
复制 出版 贩卖 传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2004〕11号，（以下简称“2004年司法解释”）
该司法解释制定的目的是“为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动，维护公共网络、通讯的正常秩序，保障公众的合法权益”，从该司法解释的立法目的来看，打击的对象系通过公共网络传播淫秽信息的行为人，因为以这种方式将淫秽视频在互联网或移动通讯终端等直接传播，具有传播的广泛性、迅速性和对象不特定性等特征，危害性更大，所以司法解释规定了较低的刑事立案标准，增强打击力度，该司法解释规定只要通过这种方式传播或贩卖20个以上淫秽视频就应当承担刑事责任，传播或贩卖100个属于情节严重；传播或贩卖500个属于情节特别严重。
C、《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》法释（2010）3号，（以下简称“2010年司法解释”）
该司法解释规定了更低的刑事立案标准，是因为该司法解释主要是针对淫秽视频中包含了未成年人的淫秽信息。即规定了，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的，就适用该司法解释规定的数量标准进行定罪量刑。
以上三个司法解释的规定，导致现实中很多类似案件在认定数量方面应当如何适用，导致一定的争议。比如，最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》中一个经典案例。基本案情：
被告人李某利用互联网在淘宝网上注册“鲁阿达”ID并开设店铺，以每笔人民币（以下币种均为人民币）39元或30元以下的价格，通过电子邮件、即时通信软件传送等方式，陆续向买家销售内含上千条淫秽色情视频链接的压缩文件共计326个，获利9773元。2010年1月21日，公安机关在被告人李某家中电脑里查获了用于销售的压缩文件，内有视频链接1300余条。经鉴定，其中的1130条视频链接所指向的视频系淫秽物品。
该案应当以326个淫秽视频来认定还是以326×1130=36万多个淫秽视频来认定？第二种意见主要是指，被告人李某贩卖的压缩文件虽内含上千个淫秽视频的链接，但其一直以一个压缩文件为单位进行贩卖，因此应以压缩文件的数量作为视频文件数量，认定其贩卖326个淫秽视频文件，属于情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑。而最终杭州市西湖区人民法院认为，被告人李某以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽视频文件，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。判处六年有期徒刑，李某上诉后，杭州市中级人民法院维持了一审判决。
从该案件来看，考虑到淫秽电子信息更易复制，淫秽电子信息的犯罪涉及数量一般都很大，如果按照传统的数量和情节标准把握，将电子信息里面的淫秽视频数量36万多个淫秽物品作为犯罪情节来认定情节特别严重，必然会出现打击过重、罪责刑不相适应的情况。在电子信息超级发达的当今，该类案件作案过程并不复杂，而且轻而易举的利用互联网的传输功能贩卖或者传播大量的淫秽视频，而获利较小，如果不准确把握被告人的犯罪行为及社会的危害性等，很可能出现罪责刑不相适应的情况，不利于法律效果和社会效果的统一。
