关于合同性质及违约责任的认定
关于合同性质及违约责任的认定
——中土工程(香港)有限公司与中诚集团有限公司、钟华、广州鹏城房产有限公司及香港基冠有限公司、海南琼山钟诚房地产开发公司房屋买卖纠纷上诉案
裁判主旨：
本案体现了《城市房地产管理法》颁布实施前，对于1992~1993年在海南、广东部分地区、广西北海市等部分省市房地产超常规发展时期遗留的房地产纠纷的处理原则，即房地产开发合同在未直接违反法律、行政法规强制性规定的前提下，从宽认定合同效力，因情势变更造成的损失由履行合同的双方当事人按照公平原则分担。
关键词：合同性质；情势变更；公平原则
上诉人(原审原告、反诉被告)：中土工程(香港)有限公司，住所地：香港九龙尖沙咀漆咸道南39号铁路大厦23号楼。
法定代表人：田威，总经理。
委托代理人：曲进，。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：中诚集团有限公司，住所地：香港铜锣湾轩尼诗道489号铜锣湾广场一期2502—3室。
法定代表人：钟华，董事长。
委托代理人：许俊宏，
被上诉人(原审被告)：钟华，男，1952年12月12日出生，香港居民。
委托代理人：许俊宏，。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：广州鹏城房产有限公司，住所地：广东省广州市河北路82号光华大厦侨通楼1608室。
法定代表人：钟华，董事长。
委托代理人：许俊宏， 原审第三人：香港基冠有限公司，住所地：香港九龙尖沙咀漆咸道南39号铁路大厦23号楼。
法定代表人：田威，董事长。
原审第三人：海南琼山钟诚房地产开发公司，住所地：海南省琼山市府城镇中山路41号。
法定代表人：钟华，董事长。
一、案件基本事实
1993年1月15日，钟诚公司与基冠公司签订《华发大厦买卖合同》，约定：钟诚公司已合法取得位于海口市大英横街西侧约2021?40平方米的土地使用权，土地使用期限70年。钟诚公司经海南省有关政府部门批准在该宗土地上兴建一座呈三角菱状的大厦，东部为26层大酒店，西部为34层豪华写字楼，全座大楼定名为华发大厦，华发大厦建筑总面积为73?038?46平方米。基冠公司以港币1?2亿元的价格购买华发大厦占地的土地使用权和签订合同之日前已完成的建筑物。钟诚公司完成华发大厦项目的建筑和装修工程并为该项目寻找第二购买人，为此基冠公司再向钟诚公司支付港币1?8亿元、人民币1?023亿元，其中港币在香港支付，人民币在内地支付。如钟诚公司未能在1994年6月30日或以前将该物业正式交付给基冠公司使用，每逾期一天，向基冠公司按人民币402，300，000元的5?支付违约金。合同签订后，基冠公司分期向钟诚公司支付购楼款港币2?85亿元、人民币54，867，472元，现华发大厦已完成框架，钟诚公司未能按期交房。1993年8月24日、9月18日，基冠公司与钟诚公司又签订了两份《备忘录》，主要内容为约定付款期限、数额和办理华发大厦相关手续的时间。
1996年3月9日，基冠公司的开办单位中土公司与钟诚公司的开办单位中诚公司签订了《补充协议》，约定：中诚公司应在1994年6月30日将华发大厦建成验收后交付给中土公司，但至今只完成结构和部分装修工程。为解决大厦工程遗留问题，双方签订该协议。双方同意综合考虑香港大埔88广场、广州中诚广场及华发大厦剩余工程等遗留问题，采取了断方式解决。为确保华发大厦尽早全面完工，中诚公司同意在扣除原合同约定中土公司尚未向中诚公司支付的购楼款人民币62，432，528元后，中诚公司另向中土公司支付人民币5000万元和港币2000万元，中土公司包干使用上述费用，完成华发大厦剩余工程，以此了结双方在上述三个项目的债权债务关系。如中诚公司在1996年10月11日前不能按本合同约定的时间和数额向中土公司付清全部款项和逾期利息并履行有关责任及移交手续，可视中诚公司违约，中土公司依据《华发大厦买卖合同》的违约条款，向中诚公司追讨损失和违约金。《补充协议》是《华发大厦买卖合同》的补充协议，有同等效力。该协议签订后，中诚公司未按合同约定履行义务。
1997年6月27日，中诚公司、鹏城公司、中土公司、基冠公司签订了《解决海口华发大厦及广州中诚广场项目遗留问题一揽子补充协议》(以下简称《一揽子补充协议》)，约定：签订《补充协议》后，一直未能得到执行，华发大厦遗留问题亦未得到解决。为了切实履行买卖合同、备忘录、补充协议所约定权利义务，使华发大厦项目遗留问题早日解决，签订本协议。四方当事人在《补充协议》基础上，采取“一揽子”方式，彻底解决华发大厦项目所有遗留问题。由于中诚公司未能按期履行买卖合同及补充协议，给中土公司造成了严重损失。截止到1996年6月，中诚公司同意向中土公司支付港币3573万元、人民币7388万元赔偿金。具体履行方式如下：自1997年7月30日至1997年12月30日分六期共支付人民币5000万元，中诚公司、鹏城公司将广州广东国际大厦A附楼26楼D、E、F及28楼E四个写字楼单元按购入原价港币900万元退还给中土公司，其余赔偿金港币2673万元、人民币2388万元，中诚公司以单价每平方米人民币17，000元，总面积3102?85平方米的广州中诚广场部分楼面抵偿。中诚公司如在1997年12月31日前不能按期支付人民币5000万元赔偿金，则按日息6?向中土公司支付应付而未付的赔偿金利息。如中诚公司在1997年12月30日仍不能付清5000万元赔偿金和逾期支付的赔偿金利息，将视中诚公司违约。中诚公司应于1997年9月1日前将广州广东国际大厦的楼面房交付给中土公司，逾期不交，则须与中土公司签订租赁契约后方可继续使用。如中诚公司履行了支付赔偿金的义务，则认为由广州中诚广场和海口华发大厦项目而引发的债权债务纠纷已得到了全部解决，一方不得再向另一方讨要损失。如在1997年12月30日前中诚公司不能按协议约定向中土公司支付全部赔偿金和逾期付款利息，则中土公司按《华发大厦买卖合同》和1996年3月9日《补充协议》的违约条款向中诚公司追讨损失和违约金。中诚公司和中土公司的法定代表人均以个人身份担保协议各条款履行，如任何一方违约则另一方可向违约方及其法定代表人追讨损失和责任。《一揽子补充协议》是《华发大厦买卖合同》、《补充协议》不可分割的组成部分。
为履行《一揽子补充协议》，鹏城公司分别于1997年8月27日、10月31日、1998年9月2日向中土公司付款人民币110万元、290万元、50万元，以上共计450万元。为履行《一揽子补充协议》以房抵债的内容，1997年7月13日鹏城公司签订了18份《房地产预售契约》，约定鹏城公司将中诚广场18套房产出售给中土公司，售房总面积为3056?06平方米，总成交价为人民币51，953，020元。18份售房合同均为格式合同，约定“中土公司应于1997年6月27日前将购房款一次性支付给鹏城公司，鹏城公司应于1998年12月31日将房产建成交付给中土公司，除特殊情况外，鹏城公司还应于1999年12月31日前为中土公司办妥房产证；中土公司不能按期付清购楼款，或鹏城公司不能按期向中土公司交付房产，每逾期一日，由违约方向对方支付相当于房价千分之一的违约金”。1998年10月19日，广州市房地产交易所对18份预售契约进行了监证。为履行《一揽子补充协议》中有关以广州广东国际大厦的部分楼面抵偿赔偿金的条款，在超出最后交房期限后，经双方反复协商，已在涉诉前将这部分房产过户，对此双方无异议。
由于中诚公司、鹏城公司未能全面及时履行《一揽子补充协议》中支付赔偿金的义务，1998年8月13日中土公司与中诚公司又签订了《还款协议》，约定：中诚公司承诺自协议签字生效之日起三个月内(即1998年8月13日至1998年11月13日)向中土公司支付人民币600万元，于1998年8月31日前先支付人民币50万元；若中诚公司违约则中土公司将通过广州市司法机关解决纠纷，本协议中的600万元是《一揽子补充协议》中中诚公司欠中土公司的款项。签订《还款协议》后，中诚公司已向中土公司支付人民币50万元，尚余550万元至今未付。
1998年9月28日，中土公司与鹏城公司签订《协议书》，约定：为了履行《一揽子补充协议》，双方达成如下协议，因鹏城公司欠中土公司51，953，020元，鹏城公司用自有广州中诚广场18套房、单价为每平方米17，000元抵偿所欠债务。原签订的《房地产预售契约》中鹏城公司交房的时间为1998年12月31日，现经中土公司同意将交楼时间改为1999年12月31日，并同意因鹏城公司本次延迟交接的违约金由日息1‰变更为日息0.38‰，共计720万元，此款同鹏城公司所欠中土公司的其他款项(不含按双方1998年8月13日所签《还款协议》应向中土公司支付的人民币550万元)同时折为中诚广场楼面交给中土公司。以后，中土公司多次致函催促中诚公司履行协议，中诚公司复函称市场低迷经营困难，难以全面履行协议。1998年12月31日，中土公司与鹏城公司又签订了《协议书》，约定：根据双方签订的《一揽子补充协议》，鹏城公司用中诚广场3004?52平方米的楼面，按单价每平方米16,880元折合人民币50,716,297元，折抵鹏城公司应付中土公司欠款，尚有21?69平方米折人民币366,127元，待以后折中诚广场楼面给中土公司。其余鹏城公司所欠中土公司550万元现金，鹏城公司年底支付完毕。为此，中土公司与鹏城公司就广州中诚广场的18套商品房签订了18份《房地产预售契约》，交房时间为1999年12月31日，违约责任与先前订立的18份《房地产预售契约》的违约条款相同。1998年12月31日，广州市房地产交易所对18份预售房契约监证。
自1998年年底至1999年年初双方就支付550万元欠款问题多次协商。中诚公司对其欠中土公司550万元并无异议，但称公司资金困难而难以及时支付，请求对方宽限时日或再协商以中诚广场楼面抵款。本案涉诉后，中诚公司针对中土公司的诉讼请求辩称：中诚公司不欠550万元，而且实际上已超付了款项。根据《一揽子补充协议》，中诚公司应向中土公司支付人民币5000万元，中诚公司已支付450万元，1998年12月31日办理预售登记监证18套房价值50，716，297?60元，据此中诚公司已超付赔偿金。中诚公司还认为《补充协议》、《一揽子补充协议》未经钟诚公司同意，中诚公司和中土公司无权处分钟诚公司的债权债务，两份合同无效。
另查明，中诚公司于1993年4月13日在香港注册，为有限责任公司。钟华为香港居民。鹏城公司在中国内地注册，港资独资，注册资本2760万美元。中土公司于1986年11月21日在香港注册，为有限责任公司。基冠公司于1992年12月10日在香港注册，为有限责任公司。钟诚公司在中国内地注册，有房地产开发经营范围。
1996年12月9日基冠公司取得华发大厦的《海口市建设工程规划临时许可证》；1997年3月10日，基冠公司与海口市土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，土地使用期限为70年，出让金为147，915元。1997年4月7日，基冠公司取得华发大厦《房屋所有权证》；1998年7月7日，基冠公司又取得了华发大厦占地的《国有土地使用证》。
1999年7月6日，中土公司向一审法院起诉请求：（1）中诚公司、钟华、鹏城公司支付预付购楼款92?867?472元，逾期违约金37?750?627元；（2）中诚公司、钟华、鹏城公司支付违约金港币151，800，000元、人民币51，763，800元。2000年4月11日，中诚公司向一审法院提起反诉请求：（1）判令《补充协议》、《一揽子补充协议》、《协议书》和《房地产预售契约》为无效合同；（2）判令中土公司返还港币900万元、人民币6，943，383元的赔偿金；（3）由中土公司承担诉讼费。
二、广东省高级人民法院的认定与判决
当事人签订的《华发大厦买卖合同》和《补充协议》，约定由钟诚公司承建华发大厦，基冠公司支付购楼款，从合同约定的内容来看，属房屋买卖行为。由于钟诚公司无法按合同约定期限交付楼房，直接把华发大厦项目交由基冠公司经营。1996年12月9日，基冠公司领取了华发大厦的《海口市建设工程规划临时许可证》。1997年3月1日，基冠公司取得华发大厦所在地段的《国有土地使用证》。这样双方在履行合同过程中，将房屋买卖关系变为土地使用权和项目转让关系。双方在签订合同时，虽然没有完善有关手续，但后来土地使用权证和建设许可证已直接办到了购买人基冠公司的名下，目前该项目也移交基冠公司经营。双方当事人是在《城市房地产管理法》颁布施行前签订合同，依照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条和第9条的规定，对以上两份合同可从宽认定有效。
《一揽子补充协议》是双方当事人清结《华发大厦买卖合同》所产生的债权债务而签订的内容相对独立的合同。该合同是双方当事人在协商一致的基础上自愿签订的，是当事人的真实意思表示，合同内容没有违反国家的法律、法规。双方当事人于1998年8月13日签订的《还款协议》、1998年9月28日和同年12月31日签订的两份《协议书》，是为履行《一揽子补充协议》条款所订立，上述4份协议均应认定有效。中土公司主张合同有效，依据充分，予以支持。中诚公司、鹏城公司反诉主张全部合同无效，缺乏法律依据，予以驳回。
中诚公司在一审时提出，1996年3月9日的《补充协议》及1997年6月27日的《一揽子补充协议》，未经钟诚公司的同意，而处分了钟诚公司的合同权利，应确认为无效。对此，一审法院认为，钟诚公司虽然没有在上述合同上签名盖章，但钟诚公司按该两份合同约定的内容履行了义务，把土地使用权证办到基冠公司名下，并把华发大厦项目移交基冠公司经营，钟诚公司以实际履行义务的方式认可了该两份合同。在送达起诉状副本及开庭传票给钟诚公司后，钟诚公司既不到庭应诉，也未就该两份合同提出异议。钟诚公司作为债务人转移合同义务，即由中诚公司还款，已经债权人基冠公司和中土公司的同意，该两份合同签订后，基本履行完毕，且中诚公司代替钟诚公司承担债务没有损害钟诚公司的利益。因此，中诚公司以该两份合同未经钟诚公司的同意为由，主张合同无效，理由亦不能成立。
按《一揽子补充协议》约定，中诚公司同意向中土公司支付港币3573万元、人民币7388万元的赔偿金，并在合同的第3条约定了以下3项履行方式：一是中诚公司于1997年12月30日前分6期向中土公司支付现金5000万元人民币；二是中诚公司及鹏城公司于1997年9月1日前将向中土公司购买的广东国际大厦4个写字楼单元，按购入原价900万元港币退还中土公司；三是其余赔偿金港币2673万元、人民币2388万元，中诚公司将以其所拥有的广州中诚广场的18个单元楼面予以抵偿。中诚公司、鹏城公司按合同第3条第2项的履行方式，已将广东国际大厦4个写字楼单元过户到中土公司名下。中诚公司、鹏城公司按合同第3条第3项约定的履行方式，于1997年7月13日与中土公司签订了18份《房地产预售契约》，并经广州市房地产交易所监证。
关于第1项中诚公司应支付现金5000万元的义务，中诚公司未如期履行，在1998年12月31日，中土公司又与鹏城公司达成一份《协议书》，约定原由中诚公司支付的5000万元，改由鹏城公司以广州中诚广场18个单元，折合人民币50，716，297元，折抵鹏城公司应付欠款，尚有21?69平方米，折合人民币366，127元，待以后折中诚广场楼层面积给中土公司，其余欠款550万元现金年底支付完毕。为履行该协议，中土公司与鹏城公司曾于1998年12月11日，就上述18个单元签订了18份《房地产预售契约》，并于1998年12月31日由广州市房地产交易所予以监证。对该份协议书约定的欠款550万元和以楼面21?69平方米折人民币366，127元的约定，鹏城公司至今仍未履行。
中诚公司、鹏城公司已履行《一揽子补充协议》约定的大部分义务，目前尚未支付人民币550万元和21?69平方米楼面折成人民币366，127元，共计5，866，127元。
中土公司起诉请求中诚公司、钟诚公司、鹏城公司按《一揽子补充协议》第9条的约定履行义务，即中诚公司违约，则将根据《华发大厦买卖合同》及《补充协议》的有关条款向中土公司支付违约金，共计人民币346，325，899元。由于中诚公司、鹏城公司已履行了《一揽子补充协议》约定的大部分义务，仅剩人民币550万元和21?69平方米的房屋折合人民币366，127元，共5，866，127元未支付。双方于1998年12月31日签订的《协议书》，重新约定了中诚公司一方所欠中土公司的现金为550万元，并约定于1998年年底支付完毕。双方签订的该协议内容，已修改了《一揽子补充协议》第9条的履行期限，因此，债务人的付款义务应以最后签订的协议书为准。由于履行期限已作变更，中土公司仍主张按《一揽子补充协议》的违约条款追究中诚公司的违约责任，缺乏依据，不予支持。双方于1998年12月31日签订的协议书，对逾期还款的违约责任没有明确约定，可比照中国人民银行逾期付款计付滞纳金的标准计付违约金。中诚公司、鹏城公司尚欠中土公司的本金5，866，127元，应连同违约金返还给中土公司。按《一揽子补充协议》第11条的约定，虽然钟华是中诚公司、鹏城公司债务的担保人，但1998年12月31日中土公司与鹏城公司签订《协议书》，重新约定了还款时间，该《协议书》未取得钟华的书面同意，依照《担保法》第24条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，对钟华的保证责任免除。中土公司起诉请求钟华偿还债务缺乏法律依据，不予支持。至于鹏城公司答辩时主张其并没有在《一揽子补充协议》第9条中承诺承担违约金，一审法院认为，由于鹏城公司一直与中诚公司作为一方债务人与中土公司协商还款事宜，1998年12月31日最后一份《协议书》，是鹏城公司单方与中土公司签订的，鹏城公司已承担了中诚公司的还款义务，对中诚公司应承担的违约金，鹏城公司也负有共同返还的义务。
中诚公司、鹏城公司反诉认为，双方签订的一系列合同无效，共同为履行无效合同所支付的广东国际大厦4个单元写字楼价值港币900万元和人民币6，943，383元赔偿金，应由中土公司返还。关于合同的效力问题，前面已作论述，中诚公司、鹏城公司反诉请求确认各合同无效，缺乏事实和法律依据，一审判决予以驳回。两公司提到已支付人民币6，943，383元问题，其中一笔2，443，383元，在一审庭审时，中土公司认为该笔款与本案纠纷无关。而且在双方的多次协议及传真件中，中诚公司已承认应支付1000万元现金，尚欠550万元。因此，一审判决认定中诚公司、鹏城公司已支付的现金为450万元。关于中诚公司在庭审时主张其不仅不欠中土公司550万元，反而已超过约定，支付了全部款项。经查，按《一揽子补充协议》第3条第1项的约定，中诚公司应支付5000万元欠款，但双方于1998年12月31日签订的《协议书》，已变更该项的支付内容，鹏城公司除用18个单元房，价值50，716，297?6元抵扣赔偿金外，还要另付550万元现金和21?69平方米的房屋折款366，127元，鹏城公司支付给中土公司的赔偿金，仅18套单元房折款一项，已超过了5000万元。尽管如此，双方是在协商一致、自愿基础上签订《协议书》的，中诚公司、鹏城公司也是在无法按原协议履行的情况下，才愿意超出原约定的数额支付赔偿金的。因此，应以最后一份《协议书》约定的金额为准。中诚公司、鹏城公司主张已超额履行完毕《一揽子补充协议》的付款义务，不应再履行的理由不成立，一审法院不予支持。
另外，双方当事人为履行《一揽子补充协议》，分别于1997年7月13日、1998年12月11日签订了36份《房地产预售契约》，由中土公司向鹏城公司购买中诚广场36个单元写字楼，价值1亿多元，鹏城公司以《一揽子补充协议》约定应支付给中土公司的赔偿金，折抵中土公司应支付的购房款，该36份契约已经广州市房地产交易所监证。至此，鹏城公司完成了以房折抵赔偿金的义务。双方当事人签订的预售契约是完全独立于《一揽子补充协议》之外的新的房屋买卖关系，与本案没有直接的法律关系。当事人可按预售契约约定的权利义务另寻途径解决。由于中诚广场尚未建成，中土公司既可以主张继续履行房屋买卖合同，又可以主张解除合同，这是中土公司的权利，本案不宜一并处理。双方如有纠纷，可另案起诉。双方为履行1997年7月13日签订的18份《房地产预售契约》，于1998年9月28日签订了一份《协议书》，重新约定交楼时间和迟延交楼违约金的计算标准。该《协议书》是履行预售契约的内容，也不宜在本案处理。
综上所述，当事人先后签订的6份《协议书》均为有效合同，应继续履行。中诚公司、鹏城公司尚欠中土公司人民币5，866，127元，应继续支付完毕，违约金按中国人民银行同期同类逾期付款滞纳金标准计算。依照《民法通则》第84条、第85条、第112条第2款、《担保法》第24条、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7、9条的规定，据此判决如下：（1）本案当事人签订的《华发大厦买卖合同》、《补充协议》、《一揽子补充协议》、《还款协议》、1998年9月28日、12月31日签订的两份《协议书》均为有效合同；（2）中诚公司、鹏城公司在本判决生效之日起1个月内，支付人民币5，866，127元及违约金给中土公司(违约金按中国人民银行同期同类滞纳金标准，从1999年1月1日起至还清款项之日止计付)；（3）驳回中土公司的其他本诉请求；（4）驳回中诚公司、鹏城公司的反诉请求。本案本诉案件受理费人民币1?741?639?50元，由中土公司负担80%，即1，393，312元，由中诚公司、鹏城公司负担20%，即348?328元。本案反诉案件受理费人民币93?112?34元，由中诚公司、鹏城公司共同负担。中诚公司、鹏城公司应负担的本诉案件受理费人民币348?328元，已由中土公司预交。中诚公司、鹏城公司应在本判决生效之日起一个月内，径付348?328元给中土公司。
三、当事人上诉请求及答辩理由
中土公司不服一审判决向本院提起上诉称：请求撤销一审判决主文第2、3项，改判中诚公司向中土公司支付违约金346，325，899元(1994年6月30日至1998年12月30日)并持续至给付之日止。主要理由如下：1998年9月28日、12月31日中土公司与鹏城公司签订的两份《协议书》是《一揽子补充协议》的从合同，在主合同的主债务人中诚公司未明确表示同意债务转移给鹏城公司情况下，鹏城公司无权变更、修改中诚公司应承担的债务。一审判决认定“中土公司与鹏城公司重新约定了中诚公司所欠中土公司现金550万元，双方签订的《协议书》内容已修改了《一揽子补充协议》第9条履行期限，因此，债务人的付款义务应以最后签订的协议书为准”。这一认定没有依据，对合同履行期间的修改不能否定主合同违约条款的效力。违约金的标准应以合同约定为准，一审判决比照中国人民银行逾期付款滞纳金的标准作为本案支付违约金的标准缺乏依据，应以《华发大厦买卖合同》的违约条款确定的标准计算违约金。一审判决引用《民法通则》第84条、第85条、第112条作为主文第1项法律依据，但第2、3、4项未援引法条，法律依据不明。一审判决对因被上诉人违约给上诉人造成的巨大损失未予审理，属漏审漏判，二审法院应予更正。2001年2月15日，中土公司向本院提交了新的上诉状变更部分上诉请求，新的上诉请求为：（1）撤销一审判决主文第2、3项；（2）被上诉人向中土公司支付违约金116，222，248元；（3）被上诉人向上诉人支付550万元；（4）由于诉讼请求由原来的3?46亿元变更为121，722，248元，二审法院应按新的诉讼请求收取诉讼费，二审诉讼费由被上诉人承担。具体理由如下：（1）根据《一揽子补充协议》规定，只要中诚公司在1997年12月30日前不能将赔偿金和以楼面抵债的房屋交付给中土公司即视为中诚公司违约，并根据《华发大厦买卖合同》追究违约责任。（2）根据《华发大厦买卖合同》第15条第3项约定，逾期交房的违约金应自1994年6月30日起算，直至将物业正式交付使用时止。计算基数为402，300，000元，违约金比例为日5?，以实际付款数为基数，以1996年3月9日为物业交付日，计算结果被上诉人应向上诉人支付的违约金数额为112，064，248元。（3）550万元的违约金按照《一揽子补充协议》约定，从1997年12月31日起计算违约金，比例为日6?，截止到2001年6月30日，共42个月，违约金数额为415?8万元。
2000年10月26日，中诚公司与鹏城公司向一审法院提交了上诉状，请求：（1）撤销一审判决，驳回中土公司的诉讼请求；（2）确认《补充协议》、《一揽子补充协议》、两份《协议书》和《房地产预售契约》均为无效合同，判令中土公司返还港币900万元、人民币6，943，383元；（3）由中土公司承担全部诉讼费用。具体理由如下：（1）双方于1996年3月9日签订的《补充协议》将华发大厦买卖合同变更为房地产项目转让合同，该《补充协议》是在《城市房地产管理法》施行后签订的，未依该法履行法定手续，且签订《一揽子补充协议》等多份协议均未征得买卖合同主体钟诚公司的同意并严重损害了其利益而无效。（2）在履行以中诚广场楼面折抵赔偿金的过程中，中诚公司、鹏城公司以楼面折价已超出5000万元，并不存在拖欠中土公司550万元以及21?69平方米的房屋折款人民币366，127元的问题。（3）双方在履行《一揽子补充协议》过程中，达成了一系列新的协议，形成了新的法律关系，中土公司主张按《一揽子补充协议》第9条追究违约责任毫无依据。（4）就21?69平方米房屋折为中诚公司、鹏城公司欠款问题，中土公司从未就此主张过权利，一审法院就此作出实体判决违反了《民事诉讼法》第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定。据此，中诚公司、鹏城公司请求二审法院撤销一审判决，支持其诉讼请求。因中诚公司、鹏城公司未缴纳上诉费，依法不具备上诉人的诉讼主体资格。原审第三人钟诚公司、基冠公司未提交书面答辩意见也未到庭参加诉讼。
四、最高人民法院的认定与判决
最高人民法院认为，钟诚公司与基冠公司签订的《华发大厦买卖合同》，约定钟诚公司负责办理立项、土地出让、规划报建等前期审批手续，并负责承建华发大厦，建好后将现房交付给基冠公司；基冠公司向钟诚公司支付对价。从合同内容看，双方签订的《华发大厦买卖合同》法律性质为商品房预售。在履行合同过程中，基冠公司直接与政府土地管理部门补签了土地出让合同，领取了《国有土地使用证》，办理了《海口市建设工程规划临时许可证》，华发大厦项目已直接办到基冠公司名下；双方履行合同的行为已实际变更了合同约定的履行方式，合同性质已实际转化为房地产项目转让合同。现华发大厦已完成主体框架结构建设，并已办妥项目批文，钟诚公司具有房地产开发经营的主体资格，根据最高人民法院《关于审理城市房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条规定：“转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记手续，取得了土地使用证的使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关部门批准，补办了土地使用权登记手续，可以认定合同有效。”依据该规定，应认定该项目转让合同有效。
1996年3月9日，基冠公司的开办单位中土公司与钟诚公司的开办单位中诚公司签订的《补充协议》及中诚公司及其关联企业鹏城公司与中土公司、基冠公司签订的《一揽子补充协议》，主要内容是：解除《华发大厦买卖合同》，由中诚公司、鹏城公司退还基冠公司、中土公司在履行华发大厦项目转让合同中超付的资金。上述两份协议在内容上与《华发大厦买卖合同》不同，由项目转让、代建房屋变化为以解除合同，清理债权、债务为主要内容的还款协议，故上述两份协议有相对的独立性。签订上述两份协议时合同当事人意思表示真实，以讼争标的物以外的房产抵债和以现金抵债的约定内容合法，应认定上述两份协议有效。1998年8月13日中土公司与中诚公司签订的《还款协议》，9月28日中土公司与鹏城公司签订的《协议书》，12月31日中土公司与鹏城公司签订的《协议书》是对《补充协议》、《一揽子补充协议》的补充、变更、修订与细化，上述协议也应认定有效。
依《一揽子补充协议》约定，截止到1996年6月，中诚公司、鹏城公司应向中土公司、基冠公司支付赔偿金港币3573万元、人民币7388万元。按下列方式支付：第一，1997年12月30日前分六期支付现金5000万元；第二，以广州广东国际大厦楼面折抵港币900万元；第三，广州中诚广场部分楼面折抵港币2673万元、人民币2388万元。还约定：中诚公司、鹏城公司不能按期支付现金人民币5000万元，则按日6?向中土公司、基冠公司支付未付的赔偿金利息，支付赔偿金和逾期支付赔偿金的利息的最后付款期限是1997年12月31日。逾期支付，将视为违约。(1)关于以广东国际大厦部分楼面抵债的履约情况。在《一揽子补充协议》约定的最后交房期限1997年7月15日过后，双方并未按合同约定签订以抵债房产为标的物的房屋租赁协议。1997年9月8日，中土公司致函中诚公司要求其在9月13日前交房，以后双方经协商履行了以房抵债的约定并将约定支付的房产过户。中土公司、基冠公司在一审、二审诉讼期间未提出对方延期交房、未依约签订租赁契约的违约事实，本院无从认定在履行这部分约定中哪一方违约。(2)关于以广州中诚广场部分楼面抵债的履行情况。1997年7月13日，中土公司与鹏城公司签订了18份《房地产预售契约》，约定交房时间为1998年12月31日，违约金标准为房价的千分之一。1998年9月28日双方签订的《协议书》约定原签订的《房地产预售契约》中鹏城公司交房的时间为1998年12月31日，以后中土公司同意交楼时间改为1999年12月31日，延迟交房的违约金标准由1‰改为0.38‰，违约金共720万元。以中诚广场部分楼面抵债的交房期限从《房地产预售契约》约定的1998年12月31日到1998年9月28日《协议书》约定的交房时间已变更为1999年12月31日，违约金标准也已变更了两次，鹏城公司已按双方重新约定的违约金数额折为中诚广场房产支付给中土公司。中土公司上诉主张按《一揽子补充协议》约定的违约金标准追究被上诉人迟延交房的违约责任，与双方在履行《一揽子补充协议》中达成的新的合同内容不一致，缺乏事实依据，本院不予支持。(3)关于5000万元赔偿金的履行情况。双方于1998年12月31日签订的《协议书》约定以中诚广场部分楼面抵偿赔偿金，即以3004?52平方米的房产折人民币50，716，297元，尚有21?69平方米的房产折人民币366，127元，待以后给中土公司，其余550万元年底前定支付完毕。为此，双方又签订了18份《房地产预售契约》，在契约中对交房时间、违约金标准重新作出约定。从《一揽子补充协议》约定的支付5000万元现金到《补充协议》约定的以房抵债，履行方式、履行期限、违约金标准等合同的主要内容都发生了变化。《补充协议》已变更、修改了《一揽子补充协议》约定的内容，中土公司上诉主张以《一揽子补充协议》约定的违约金标准追究中诚公司、鹏城公司的违约责任违背了合同当事人的真实意思表示，本院不予支持。
关于550万元欠款的违约责任问题。1998年8月13日中土公司与中诚公司签订的《还款协议》中约定：乙方(中诚公司)承诺自本协议签字生效之日起3个月内(1998年8月13日至1998年11月13日)向甲方(中土公司)支付人民币600万元现金，在8月31日前支付人民币50万元。若乙方违约甲方将通过广州市司法机关解决纠纷。上述约定表明：《还款协议》是《一揽子补充协议》的从合同，对《一揽子补充协议》中5000万元赔偿金中的600万元的偿还期限重新作出约定，但对违约金标准未作新的约定，迟延支付600万元中的550万元赔偿金的违约金标准仍应适用《一揽子补充协议》的约定。1998年9月28日，中土公司与鹏城公司又签订了《协议书》，双方签订的协议变更了《一揽子补充协议》约定的违约金标准，但该协议同时约定鹏城公司应向中土公司支付的款项不含按双方1998年8月13日所签《还款协议》应向甲方(鹏城公司)支付的550万元人民币。这一约定表明迟延支付550万元赔偿金的违约金标准不受《协议书》的约束。1998年12月31日，中土公司与鹏城公司签订的《协议书》约定：鹏城公司年底前定将其欠中土公司的550万元支付完毕。在此之前，中诚公司曾于1998年11月19日、12月4日、12月9日致函中土公司承诺在1998年年底前偿还550万元。由于中诚公司未能在1998年年底前偿还550万元欠款，1999年6月25日致函中土公司称“虽然我司一直尽力筹集资金，希望尽快偿还所欠贵司欠款，但目前因受整体经济环境不景气尤其是房地产市场低迷的影响，筹款情况未能尽如人意，现在我司本着解决问题清偿债务的诚意，同时也基于我司与贵司之间以往有过不少以物业抵偿债务的做法，我们愿遵循以往的惯例，以我司广州中诚广场部分物业抵偿上述所欠贵司的550万元债务。”从1998年12月31日《协议书》及以后双方往来函件上字面意思及上下文的内容综合分析，均看不出“鹏城公司(偿还550万元欠款)年底前定支付完毕”有变更《一揽子补充协议》、1998年8月13日《还款协议》的违约金标准、还款期限的意思；而是鹏城公司保证还款的单方承诺，不应认为是中土公司同意变更还款期限，免除鹏城公司违约责任的新的意思表示。依据《一揽子补充协议》第9条约定：中诚公司、鹏城公司如违约，中土公司应按《华发大厦买卖合同》和1996年3月9日《补充协议》约定向中诚公司、鹏城公司追讨损失和违约金。《华发大厦买卖合同》第15条第3项约定的违约金标准为日5?，1996年3月9日《补充协议》第5条约定逾期还款的计息标准为月息2%，以后在《一揽子补充协议》第4条又约定逾期付款的利息标准为日6?。据此，中诚公司、鹏城公司迟延支付550万元的违约金标准为日5?；按《一揽子补充协议》约定中诚公司、鹏城公司违约除应向中土公司支付违约金外，还应赔偿损失；损失为550万元欠款的利息，但双方约定的利率标准不一致且违反了国家利率法定的原则；《一揽子补充协议》是以清结债权债务为目的的合同而不是以固定资产投资为目的的合同，故应当按一年期存款利率计息；起息日和违约金的起算时间为1998年11月14日至还清550万元赔偿金之日止。366，127元属中诚公司未归还的5000万元现金的组成部分，应与未支付的550万元赔偿金适用相同的违约责任与损失赔偿原则，违约金和利息的起算时间为1999年1月1日。《一揽子补充协议》及以后签订的协议中，中诚公司、鹏城公司相互代替、混用，属法人格混同，应相互承担连带责任。据此，最高人民法院于2001年6月28日作出二审判决如下：
（1）维持广东省高级人民法院(2000)粤高法民初字第2号民事判决第1、3、4项；
（2）变更广东省高级人民法院(2000)粤高法民初字第2号民事判决第2项为中诚公司、鹏城公司在本判决生效之日起30日内，向中土公司支付人民币5，866，127元本金、利息和违约金(550万元的利息和违约金的计算时间为从1998年11月14日至付清本金之日止；366，127元的利息和违约金的计算时间为从1999年1月1日至付清本金之日止；利息按中国人民银行同期一年期定期存款利率计算，违约金按日5?计算)。
一审诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费618，621?24元，由中土公司承担494，896?99元，中诚公司、鹏城公司承担123，724?25元。
五、对本案的解析
(一)合同的性质与效力
1993年1月15日，钟诚公司与基冠公司签订了《华发大厦买卖合同》，约定：钟诚公司已取得华发大厦占地的土地使用权、立项批文。基冠公司购买华发大厦占地的土地使用权及签订合同时已完成框架的建筑物。钟诚公司继续完成华发大厦的建筑工程和装修工程并为该项目寻找第二购买人，基冠公司为此支付价款。合同的中心内容是基冠公司购买钟诚公司续建完工的华发大厦，其内容符合预售商品房的法律特征，应定性为商品房预售合同。签订合同时，钟诚公司未取得规划许可证，讼争房屋占地未办理土地使用权出让审批手续，应当说这一商品房预售合同存在很大缺陷。双方当事人是在海南房地产市场超常发展时期签订这份合同的，签订合同后不久国家施行了宏观调控政策，海南房地产价格大幅度下跌，客观情势出现了合同当事人不能预见的巨大变化，继续履行合同达不到订立合同时合同当事人追求的目标并将会给一方当事人造成重大经济损失。在这种背景下，基冠公司的开办单位中土公司与钟诚公司的开办单位中诚公司签订了《补充协议》、《一揽子补充协议》，两份合同的主要内容为终止履行原协议，中诚公司向中土公司支付赔偿金并将讼争房过户给基冠公司来了断双方的合作关系，合同性质由商品房预售合同转化为以清理债权、债务为主要内容的还款协议。以后，基冠公司直接与政府有关部门签订了出让合同，取得国有土地使用权证、房屋所有权证、建设工程规划许可证，根据最高人民法院《关于审理城市房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的相关规定，应认定以商品房预售、房屋代建为主要内容的《华发大厦买卖合同》和具有相对独立性的以清理债权、债务为主要内容的《一揽子补充协议》及为细化《一揽子补充协议》双方当事人及关联企业签订的《还款协议》，两份《协议书》均有效。
(二)关于中诚公司未支付550万元赔偿金造成的损失承担问题
中诚公司未按合同约定支付550万元赔偿金应按何标准承担违约金，最高人民法院在二审判决中已论述清楚，不再重复。双方当事人在《一揽子补充协议》中约定：如在1997年12月30日前中诚公司未按协议约定向中土公司支付全部赔偿金和逾期付款利息，中土公司按《华发大厦买卖合同》和1996年3月9日《补充协议》约定的违约条款向中诚公司追讨损失和违约金。550万元属中诚公司、鹏城公司应向中土公司以现金方式支付的5000万元赔偿金的组成部分，应适用上述合同约定，除支付违约金外还应赔偿损失。中诚公司不按合同约定向中土公司支付550万元赔偿金而给中土公司造成的损失是550万元的利息。由于《一揽子补充协议》是以清理债权、债务为主要内容的还款协议，迟延支付550万元的利息损失应按存款利率或流动资金贷款利率计息，而不应按固定资产贷款利率计息。据此，中诚公司、鹏城公司除应向中土公司支付迟延支付550万元违约金外，还应赔偿损失。一审判决只支付违约金不赔偿损失，不符合双方约定，应予纠正。
