合同法实施前，未办理商品房预售许可证订立的售房合同是否有效
合同法实施前，未办理商品房预售许可证订立的售房合同是否有效
——新世纪建设发展(深圳)有限公司与香港天光置业有限公司购房合同纠纷上诉案
裁判主旨：
合同法实施前，未取得商品房预售许可证即订立的商品房买卖合同，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，对其效力的认定应适用合同法。房地产公司在合同约定的房屋交付使用期限前，已经取得商品房预售许可证的，应认定商品房买卖合同有效。
关键词：商品房买卖合同；预售许可许；合同效力
上诉人(原审被告)：新世纪建设发展(深圳)有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区深南路68号。
法定代表人：丘汉辉，董事长。
委托代理人：郑浩，北京市共和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：香港天光置业有限公司，住所地：香港特别行政区夏悫道16号远东金融中心48楼。
法定代表人：马彦丽，董事长。
委托代理人：陶章启，广东华邦世纪律师事务所律师。
委托代理人：陈爽，中国光大集团有限公司法律部副主任。
一、案件基本事实
1997年5月1日，香港天光置业有限公司(以下简称天光公司)与新世纪建设发展(深圳)有限公司(以下简称新世纪公司)签订《深圳市房地产买卖合同》，约定：天光公司向新世纪公司购买深圳市深南东路68号新世纪广场西塔楼第27层至39层、第40层的1/4，总面积20，000平方米，每平方米港币9000元，总金额为港币18，000万元；新世纪公司须于1998年12月31日将本合同规定验收合格的房地产交付给天光公司使用；若新世纪公司不能按时将上述房屋交付给天光公司使用，延期超过30天，天光公司有权单方解除合同，新世纪公司应在10天内将天光公司已付的一切款项及其利息退还，同时每延期1日须支付相当于上述房地产款价1‰的违约金或延期交付房地产期间的指导租金。合同签订后，新世纪公司于1997年11月28日取得了《深圳市房地产预售许可证》。
1997年5月初，经新世纪公司、新世纪国际(控股)有限公司(以下简称新世纪国际公司)和中国光大集团有限公司(以下简称光大集团)地产部及其属下裕策发展有限公司协商一致，将裕策发展有限公司对新世纪国际公司的到期债权(借款本息)共计港币102，589，040.8元(到期日为1997年5月28日)转让给光大集团地产部，再由光大集团地产部转让给新世纪公司。由此新世纪公司取得对新世纪国际公司的债权港币102，589，040.8元。1997年5月6日，光大集团根据上述债权转让合意和新世纪公司的付款指示，通过中国银行香港分行将天光公司委托光大集团支付的购房款余额港币77，410，959.2元一次性全部付至新世纪公司指定的银行账户。上述两项所付款项合计为港币18，000万元。2000年1月10日，光大集团出具《关于代天光置业有限公司向新世纪建设发展(深圳)有限公司支付购房款项的情况说明》，确认光大集团按新世纪公司的指示向其支付的上述全部款项，皆为代付款，其一切权益的享有人为天光公司。
1998年3月30日，新世纪公司为天光公司出具《付清楼款证明》称：“中国光大集团有限公司地产部向我司购买新世纪广场写字楼20，000平方米，总楼款18，000万元，该楼款已全部付清。”1999年5月1日，新世纪公司按照天光公司的指定，在天光公司的函件上盖章确认天光公司已付清购买新世纪广场20，000平方米购楼款港币18，000万元后，寄往天光公司的审计单位香港毕马威会计师行。2000年3月13日，新世纪公司向光大集团地产部出具《关于征求回购光大集团所购的新世纪广场物业的函》称：“我公司于1997年5月与贵集团属下天光置业公司签订《房地产买卖协议书》，贵集团订购了我司投资建设的新世纪广场20，000平方米写字楼，我司也于此期间分两次收取贵集团购房款共计港币18，000万元。”新世纪公司在一审答辩状中也认可应返还天光公司购楼款港币18，000万元。
由于新世纪公司无法于合同约定的1998年12月31日将楼房交付给天光公司使用，双方于2000年1月24日签订了《会议纪要》：对于光大集团购买新世纪公司港币18，000万元物业的权益保障问题，新世纪公司承诺对光大集团的权益提供保障的方案，并对延期交楼一事对光大集团提出补偿方案；光大集团原则同意新世纪公司提出回购的意见，并请其尽快提出回购的时间、计划和回购的价格水平，供光大集团考虑。
2000年3月20日，新世纪公司就《关于光大集团与被告之间购房、借款和提供担保处理情况的通报及征求意见》致函光大集团地产部，称：对售予光大集团港币18，000万元的新世纪广场物业原价回购，双方签订回购协议后，新世纪公司可一次性付还光大集团购楼款港币10，000万元；购楼款余额港币8000万元将于1年内付清；为保证能到期清偿，新世纪公司愿提供新世纪广场等值物业作为抵押。后因双方未能达成回购补偿协议，天光公司诉至法院，请求确认合同无效，判令新世纪公司返还购楼款及赔偿损失。
另查，天光公司是光大集团的全资子公司。
二、广东省高级人民法院一审认定与判决
广东省高级人民法院经审理认为，深圳市深南东路68号新世纪广场是新世纪公司开发建设的项目，双方在签订《深圳市房地产买卖合同》时，新世纪公司尚未取得《预售商品房许可证》，违反了《城市房地产管理法》第44条的规定，双方签订的《深圳市房地产买卖合同》应确认为无效。该合同项下房屋至今也未经过竣工验收，不具备交付使用条件，因此天光公司请求确认合同无效并要求新世纪公司返还购房款本息有理，应予支持。新世纪公司应返还购房款本金港币18，000万元和支付利息给天光公司(利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从收到款项之日起至还清款项之日止)。新世纪公司答辩认为双方签订的《深圳市房地产买卖合同》有效，其虽然确有逾期交楼的行为，但该行为并非违约行为，且天光公司也对该行为放弃异议权，其不承担法律责任，天光公司向法院起诉，属滥用诉权，其诉讼请求应予驳回。对此，法院认为，天光公司与新世纪公司为解除购房合同的善后事宜，虽签订了《会议纪要》，但最终未能达成新的协议，问题最终没有得到解决。天光公司向法院起诉，请求保护自己的合法权益，并非滥用诉权。即使双方签订的《深圳市房地产买卖合同》有效，双方同意解除合同，新世纪公司也应返还购房款本金及其利息给天光公司。故新世纪公司的答辩请求无理，不予采纳。据此，以(2000)粤高法民初字第8号民事判决书判决：（1）天光公司与新世纪公司于1997年5月1日签订的《深圳市房地产买卖合同》无效；（2）新世纪公司应于本判决发生法律效力之日起30日内返还购房款港币18，000万元及利息给天光公司(利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从每笔款支付之日起至还清之日止，其中77，410，959.2元从1997年5月6日起算，102，589，040.8元从1997年5月28日起算)。案件受理费港币1，210，010元、诉讼保全费港币1，225，520元，由新世纪公司负担。
三、当事人的上诉请求与答辩理由
新世纪公司不服一审判决，向本院提起上诉称：天光公司没有提供合法有效的付清楼款证明和债权置换凭证，其所提交的银行汇票的付款主体是光大集团，一审判决认定天光公司已履行了楼款支付义务缺乏事实基础；《会议纪要》所形成的回购是双方对房产买卖纠纷的最后解决方案，是双方的真实意思表示，应认定有效；新世纪公司在双方合同签订后取得了预售许可证，一审判决以合同订立时没有取得预售许可证为由认定合同无效，与事实不符，适用法律不当。
天光公司答辩称：天光公司提交的证据材料完全可以相互认证付清全部楼款的基本事实；《会议纪要》不符合合同法上的要约与承诺条件，不能认定为合同；一审判决认定合同无效，适用法律适当。
四、最高人民法院认定与判决
最高人民法院经审理认为，新世纪公司在合同订立时虽未取得《预售商品房许可证》，但是，在合同约定的房地产交付使用的时间之前，新世纪公司已取得该许可证，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第3条、第9条及《合同法》的有关规定，该合同应认定有效。新世纪公司于1999年5月1日向天光公司及天光公司的审计单位香港毕马威会计师行盖章确认天光公司已支付购买新世纪广场购楼款港币18，000万元，且光大集团已书面确认其支付港币18，000万元系代付款，一切权益享有人为天光公司，光大集团所支付的港币18，000万元应视为天光公司所付；新世纪公司在天光公司的函件上盖章确认收取其购楼款港币18，000万元，现主张毕马威会计师行确认的该笔楼款不是本案争议的款项没有事实依据；《付清楼款证明》中虽未写明总楼款18，000万元的币种，但新世纪公司2000年3月13日出具的《关于征求回购光大集团所购的新世纪广场物业的函》及3月20日出具的《关于光大集团与新世纪公司之间购房、借款和提供担保处理情况的通报及征求意见》中均确认收取光大集团购房款港币18，000万元，新世纪公司主张《付清楼款证明》中的18，000万元系指人民币，没有证据；综上证据足以确认天光公司已支付购楼款港币18，000万元，新世纪公司应予返还并支付利息。新世纪公司上诉主张关于《付清楼款证明》中的承兑对象不是天光公司，而是光大集团，总楼款18，000万元系指人民币，与本案争议的金额、币种不同等主张，本院不予支持。新世纪公司上诉主张2000年1月24日《会议纪要》中该公司与光大集团对其回购房屋进行了约定，应认定有效。由于在该纪要中，光大集团仅作出了原则同意回购的意思表示，双方并未对房屋回购的价格、付款时间、利益补偿等主要问题进行约定，故该纪要不能作为处理本案的根据。由于新世纪公司至今无法交付房屋，致使合同无法继续履行，已构成根本违约，天光公司请求由新世纪公司退还其购楼款及利息的主张，予以支持。新世纪公司的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，最高人民法院于2001年5月24日以(2001)民一终字第5号民事判决书判决：（1）维持广东省高级人民法院(2000)粤高法民初字第8号民事判决第2项；（2）变更广东省高级人民法院(2000)粤高法民初字第8号民事判决第1项为：新世纪公司与天光公司签订的《深圳市房地产买卖合同》有效，予以解除。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费人民币1，283，579元由新世纪公司负担。
五、对本案的评析
（1）关于合同效力的认定，应适用合同法。
本案二审的判决结果与一审判决基本上是相同的，只是依据不同，一审认定合同无效，二审认定合同有效，予以解除。一、二审的差别在于对合同效力的认定。
本案的房屋预售行为发生在1997年，因此一审判决依据《城市房地产管理法》的规定，认定合同无效。《城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。但没有规定未取得商品房预售证明或未登记备案的，将导致什么样的后果。本案新世纪公司在签订合同时尚未取得商品房预售许可证，一审判决据此认定合同无效。
新世纪公司在上诉时，提到了本案应适用合同法的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”合同法具有不同于旧合同法的一个重要特点，就是其指导思想和具体的法律规则上的市场经济价值取向，体现在尊重当事人的意思自治及合同自由，排除和弱化行政权利等公权利对合同效力和合同内容等的外部干预，充分保障当事人依法自愿缔结的合同的效力，从严规定合同无效的认定标准和构成要件，以促进经济运行的高效率，避免和减少无效率和低效率的交易失败。因此，《解释》第3条是在法不溯及既往的一般原则之外，针对合同效力的确认又确立的一项特殊的原则。注释1
关于合同的效力，《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”所谓依法成立，是指当事人在订立合同过程中应当遵守法律规定的成立要件，未经依法成立的合同，不能产生当事人所预期的法律后果。第44条第2款还规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这里的法律、法规特指全国人大及其常委会颁布的立法文件和国务院颁布的法规。我国现行法律、法规明确规定某些合同必须先办理批准、审核、登记等手续方能生效；对于未办理批准、审核、登记等手续的，是否有效问题，存在两种不同的观点：一种观点认为，根据《合同法》第44条的规定反推，未办理批准、审核、登记等手续的合同，应当不生效，进而无效；另一种观点认为，合同的成立与合同的生效是两个完全不同的概念，前者主要体现当事人的意志，体现合同自由原则，后者则体现国家的价值判断，反映了国家对合同关系的干预。合同法倡导当事人的合同自治，如果国家法律、法规没有“办理批准、审核、登记等手续后，合同生效”的明确规定或者“未办理批准、审核、登记等手续，合同无效”的禁止性规定的，当事人订立合同未办理批准、审核、登记等手续的，应认定合同有效。
本案的处理采用了后一种观点。《房地产管理法》第43条规定商品房预售要取得预售许可证，但未规定取得许可证后预售合同才生效；依据合同法的规定精神，本案的商品房预售合同应认定有效；根据《解释》第9条的规定，本案合同效力的认定应适用合同法。
（2）本案造成合同无法继续履行、形成纠纷的责任完全是由于新世纪公司至今无法交付房屋，新世纪公司的行为构成根本违约；鉴于合同已无法继续履行，应予以解除。从案件的最终处理结果看，认定合同无效与认定合同有效、法院依职权予以解除的后果是一样的。
（3）新世纪公司上诉主张其出具的函件中均确认的是收取光大集团而非天光置业购房款18，000万元，因光大集团与新世纪公司之间没有购房协议，且光大集团书面确认其所付18，000万元系代付款，一切权益的享有人为天光置业，因此光大集团支付的港币18，000万元应视为天光置业所付。新世纪公司主张《付清楼款证明》中的18，000万元系指人民币，与本案争议标的额港币18，000万元不属同一款额，毕马威会计师行确认的楼款不是本案争议的款项，没有证据，且新世纪公司出具的函件中均确认收取光大集团购楼款港币18，000万元。以上足以确认天光置业支付了购楼款港币18，000万元，合同解除后，新世纪公司应予返还并支付利息。
（4）新世纪公司主张《会议纪要》是双方对新世纪公司回购房屋所作出的意思表示，但由于该纪要没有对房屋回购的价格、付款时间、利益补偿等关键问题进行约定，其关于回购的约定无效。
