辩护律师有权向当事人核实人证
《刑事诉讼法》第37条第4款规定：“辩护律师……自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”然而，该法律条文中的“核实有关证据”应当如何理解，目前有不同意见。据悉，正拟制的关于律师刑事辩护若干问题的规定，这一问题亦为主要争议点。鉴于此问题直接影响到律师辩护权的行使效能及其执业责任，从刑辩的角度看，“兹事体大”，特撰文予以研析，希望能对拟制或理解相关规定有所影响。
目前实务界有一种观点，认为辩护律师向嫌疑人、被告人核实证据，只能核实物证类证据，为了防止嫌疑人、被告人翻供，不能将同案嫌疑人、被告人的供述和证人证言在开庭前告知嫌疑人、被告人，予以核实。甚至提出律师向当事人“告知证据是例外，不告知是原则”。笔者认为，律师在向当事人核实证据时，应当注意维护司法公正，保护其他合法利益，因此应避免告知某些信息。但嫌疑人、被告人在庭前知悉与案件相关的证据信息，是其自行辩护的必要条件，属于其辩护权的当然构成，辩护律师向当事人核实包括人证在内的证据信息，是有效行使辩护权的需要。上述限制人证核实的观点，违背立法原意，脱离司法实际，损害嫌疑人、被告人的正当、合法的辩护权。具体理由如下：
一、限制人证核实，违背立法原意，并有违宪法要求
《刑事诉讼法》第37条第4款允许律师向嫌疑人、被告人核实有关证据，一方面赋予辩护律师向当事人核实证据的权利，另一方面，实际上也赋予了嫌疑人、被告人的证据信息知悉权。该条规定中的“有关证据”，是指与案件定罪量刑有关的证据。对此，可从以下几点论证：其一，从立法缘由看，第37条第4款是2012年《刑事诉讼法》修改增加的条款，是因原法对此未作规定，使律师与当事人的证据信息交流缺乏规范，不仅妨碍辩护权行使，而且增加了律师的执业风险，实务界和学界均要求明确行为规范，其基本立法意图是保障律师辩护权。
其二，从法义解释看，负责法律拟制工作的全国人大法工委刑法室的同志对这一新规定的涵义和意义做了具有一定权威性的学理说明：“为了更好地准备辩护，包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能，进行质证等，辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，以确定证据材料的可靠性。”⑴可见，该条款中的核实证据，无疑包含将辩护律师查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行收集的有关证据材料的基本信息内容告诉嫌疑人、被告人，听取对方对这些证据材料的意见，从而帮助辩护律师确定这些证据材料的可靠性，以便在诉讼中适当使用这些证据。如果限制人证信息交流与核实，显然不能达到辩护律师核实证据材料可靠性的目的。
其三，从37条第4款本身的内容结构分析。该款规定的完整内容为：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”第一个分句是指辩护律师向当事人了解情况，提供法律上的咨询意见，其中并不包含辩护律师告知其知悉的证据信息并向当事人核实；第二个分句则以案件侦查终结，移送起诉为标志，明确辩护律师可以向当事人核实有关证据。这里之所以规定核实证据需从移送审查起诉之日起，“主要是考虑这时案件已经侦查终结，案件事实已经查清，主要证据已经固定，辩护律师核实证据不致影响侦查活动的正常进行。”⑵
该条文最后一句是会见时不被监听，这一规定是对会见时双方信息交流的重要保障。根据有关说明，“这样规定主要是考虑，如果侦查机关在律师会见时可以听到其谈话内容，就会使犯罪嫌疑人、被告人顾虑重重，不敢对律师讲案件的真实情况。为保障辩护权的充分行使，应当使辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的谈话在保密的状态下进行，其谈话内容不能为第三方知悉。”⑶也正是这一规定，印证了除法律和律师基本执业规范对律师的约束外，律师向当事人传达相关信息不受其他约束。反之，如果要限制核实证据、交流信息的范围，就不能做出禁止监听的规定，反而应当建立监督措施，否则相关限制性规定就无法执行。
其四，核实“有关证据”，从一般学理解释和该词语使用的语境分析，应当是指与案件辩护有关，对辩护可能有意义的各种证据。
上述分析说明，限制人证信息交流核实的做法违背了立法精神。而且，鉴于辩护权是宪法确认，刑事诉讼法予以保障的公民基本权利，如以解释性规定限缩法律明确赋予公民享有的合法权利，既有悖于下位法不得修订、超越上位法的基本法制原则，又违反了法律赋予公民的宪法性权利不得以行政法规、规章和司法解释予以剥夺或限缩的公民权利保障原则及宪制原则。
二、限制人证核实，严重脱离司法实际，并与控方法庭举证方式相矛盾
刑事诉讼法修改后，律师在审前向当事人核实包括人证在内的各种证据，是刑事辩护实践的普遍做法。辩护律师审前向当事人核实证据，主要有三个原因。一是有法律依据，律师有权“核实有关证据”；二是辩护需要，为核实证据可靠性，有效准备辩护，并帮助当事人辩护，律师需要这样做；三是由法庭审判方式所决定，法院甚至检察院常常希望这样做，尤其是重大、复杂、证据繁多的案件。对第三点做以下解释。
目前各地刑事案件一审审判，在法庭调查中的公诉人举证及辩护方质证，均采取成组举证和系统质证的方式，即就某一指控事实，公诉人概述证明意旨，然后按类别罗列相关证据，说明证据出处（某卷某页至某页）。仅对某些重要的、有分歧的证据，具体说明证据内容，甚至实行一证一举和一证一质。在成组举证中，即使对重要证据宣读其内容，也不会通篇宣读，而是仅宣读公诉人认为与指控的犯罪有紧密关联的内容（通常是支持指控的内容）；即使有时一证一举，也是考虑相关性、重要性以及与指控目的的契合性，宣读部分内容，而非通篇宣读。也就是说，如果被告人仅依靠公诉人法庭举证获悉人证信息并做出质证反应，不仅因在缺乏准备的情况下即时接触大量信息，难以有效反应，⑷而且意味着被告人对人证信息无法全面知悉，尤其是难以获悉对辩护有利的人证信息（公诉人通常不会在法庭上主动、全面地开示此类信息，因为这与控诉目的不符）。这种类似“证据突袭”的做法对被告人显然是不公正的。因此，认真的辩护律师和希望切实展开辩护的被告人，就很可能要求公诉人在法庭上改变举证方式，甚至实行一证一举，一证一质，而且还可能要求把所举人证材料交由被告阅读研究。⑸这种做法将大大妨碍诉讼效率。
为了保证辩护方的质证权，同时保证诉讼的效率，各地法院普遍认可被告人通过辩护律师全面了解证据信息。尤其是重大、复杂、证据繁多的案件，如果不在庭前让被告人知悉法庭上公诉人可能举证的证据内容，庭审将旷日持久。因此，庭前会议中，法官不仅不会禁止律师向当事人告知证据信息，有时还会要求辩护律师这样做，由此保证在庭审时，将更多的时间用于质证，即发表对证据的不同意见，而不过多地费时于公诉人在法庭上宣读证据，以及被告人在法庭上阅审证据。由于公诉检察官在实务操作中均采取成组举证方式，也支持法官的这一要求，甚至将其举证提纲交给辩护方，让辩方包括被告事先准备，法庭上检察官即可采取列举证据和重点证据说明的方式举证，不再详细说明各项证据内容，从而减轻了举证负担。
为证明上述情况，笔者仅举近年来最有影响的两起大案审判为例。一是济南中院于2013年开庭审判的薄熙来案；二是咸宁中院2014年开庭审判的刘汉等人黑社会性质组织犯罪案件。
两起大案均由最高法院直接指导审判，最高检察院直接指导公诉。即如笔者曾在有关分析文章中指出的，办案律师在庭前告知被告证据内容，甚至将重要人证交被告阅读摘抄，作为举世瞩目的大案，在程序上具有示范效应。⑹
三、限制人证核实，违背被告人有权辩护以及辩护有效性原则，有悖于刑事司法人权保障制度
犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的重要参与者，其角色具有双重性：既为证据来源，又是辩护主体。就实际操作而言，审前阶段，在尊重被告人自白任意性（自愿性）的前提下，重视其作为证据来源的作用。而在审判阶段，则须首先尊重和保障被告人辩护权。限制被告人审前知悉人证信息的做法，其法理基础是传统的被告人客体论，即不仅在审前阶段被告人是负有供述义务的诉讼客体，即使在最终决定被告人命运的审判活动中，被告人也是审问客体，其出庭的基本功能是供述与指控有关的事实。在这种制度安排中，当然可以限制被告人的庭前证据知悉权，禁止其获悉对其辩护有重要意义甚至关键作用的信息。
有关限制人证核实的主张，将证据分为人证和非人证，对前者禁止辩护律师告知和核实，但对后者，如物证、书证、视听资料、电子数据、勘验检查笔录以及鉴定意见等，则不作限制。其实，这些非人证类证据也可能为辩护所利用，甚至可能发生某种诱导嫌疑人、被告人翻供的效果。之所以仅限制人证，笔者分析认为，一是因为人证仍然构成大部分刑事案件的主要定案依据，在刑事司法实践中，其功用难为非人证类证据所取代，尤其是在行贿受贿等特殊类型的犯罪认定中。因此，禁止核实人证，在多数情况下，其实是阻断了当事人获得主要的有利辩护信息的路径；二是因为控诉方对物证类证据进入诉讼案卷较为可控，搜集哪些、不搜集哪些，入卷哪些、不入卷哪些，大体可以为侦控方所控制；反之，对人证类证据相对不可控。因为按照规范操作，每次讯问嫌疑人、询问证人的笔录都应当入卷，而嫌疑人、证人的陈述部分不可控。辩护律师自行调查的人证，其内容更为侦控方所不可控。因此，防止不可控人证信息为当事人知悉，以避免其利用此类信息准备辩护甚至因此翻供，就成为控诉方为保证控诉证据体系的稳定性和有效性，可能希望达成的一种制度安排。
上述说明，禁止嫌疑人、被告人审前接触其他人证，是为达到控诉目的，通过阻断信息交流渠道，限制辩护权，妨碍其有效辩护为代价的。因此，此种要求显然违背了被告人享有辩护权以及辩护有效性的原则。
不过，这是一个不同利益考虑的问题。如果为了有效打击犯罪，我们是否可以部分牺牲有效辩护，或者说限制被告的辩护权，而让辩护律师代为辩护呢？
笔者认为，限制嫌疑人、被告人庭前知悉人证的做法，对打击犯罪帮助不大，就刑事司法整体效益而言得不偿失。因为侦查终结后，在审前知悉相关人证信息后翻供，以及在庭上知悉相关信息后翻供，并无本质区别。目前的制度设计，侦查阶段是由侦查机关主导的，相对封闭的司法环节，律师无权向当事人核实证据。从而通过信息不对称，实现侦查效益。待侦查终结，证据相对固定，即允许辩护律师向当事人“核实有关证据”，此时，如果被告翻供，也有较为清晰的诉讼留痕，可供公诉检察官以及审判法官做出判断。而对被告人翻供的判断，根据最高法院关于刑事诉讼法的司法解释第83条，基本的判断原则是“印证原则”，即认罪供述与翻供供述分别是否有其他证据印证。简言之，如果有罪供述为其他证据所支持，则翻供没有意义；如翻供供述为其他证据所支持，则翻供可能有效。最高法院司法解释虽然直接规制庭审翻供问题，但其判断原则和机理同样适用于审前阶段的嫌疑人、被告人翻供。由于侦查终结交付审查起诉的案件，嫌疑人的供述都是有其他证据印证支持的（侦查机关通常不会明显违背证据标准将无证据印证的案件交付起诉），而被告人翻供在多数甚至绝大多数情况下是缺乏其他证据支持的，因此，虽然被告翻供较为常见，但很少见到因此影响定罪的。而在另一方面，如果被告翻供影响了定罪，导致难作有罪判决，就说明翻供有其他证据所支持，或者因翻供形成指控证据不充分，这种情况下，裁判者当然应十分谨慎，因为此时如果仍确认指控而定罪，可能导致冤假错案。
上述说明，由于审前翻供与审判时翻供适用相同的判断原则，当事人审前知悉人证信息与审判时知悉并无本质区别。而且，如因审前知悉相关证据信息，即使被告口供在审前发生变化，还可以使公诉机关和法院有一定的准备，控方可以事先准备应对方案，包括补证以及对原供述的有效性做合理解释，避免因庭审时口供变化而休庭妨碍审判效率。
至于限制被告本人辩护权，而由辩护律师代为辩护的问题，我们需要明确两点，其一，辩护权是宪法赋予嫌疑人、被告人的基本权利，对这一权利，他可以自行行使，也可以委托辩护律师辅助其行使，如果限制当事人本人有效辩护，而以其辅助人代替，则有颠倒权利享有者主辅关系之嫌；其二，辩护律师的有效辩护，仍然需要向当事人“核实有关证据”。而在我国目前的制度背景中，辩护律师以案卷为基本的信息来源，以向当事人介绍情况、听取意见为核实证据的基本方式。即如有论者指出的：“律师与当事人自由交流案件信息是开展辩护活动不可或缺的内容。辩护律师对证据的知悉并不能完全代替被追诉人本人对证据的知悉，被追诉人作为案件当事人，对证据知悉有着更强烈的愿望和动机，对指控证据材料的真伪和案件事实具有比辩护律师更大的发言权。如果律师能将控方证据情况及时告知委托人，不仅有利于被追诉人做好庭审前的证据准备，对有异议的控方证据及时做出回应，而且在与律师协商的基础上共同提出辩护策略，制定最佳辩护方案，从而提高辩护效果。”⑺反之，如果限制辩护律师向当事人核实人证，无疑会妨碍律师的有效辩护。
四、限制人证核实，将妨碍庭审实质化，有悖于“以审判为中心”的诉讼制度改革的要求
主张限制人证核实的一种理由是，“以审判为中心”的诉讼制度改革，对庭审中证据调查的客观性有进一步要求，为防止被告人受其他人证影响翻供，有必要限制其庭前证据知悉。这种观点看似有理，但忽略了庭审中心主义的关键是庭审实质化，而要实现庭审实质化，庭审就应当是控辩双方有备而来，从而实现有效举证、质证。如果被告不事先基本知悉与辩护有关的信息，即如前面的论述，他就很难进行全面、有效地质证，在这一意义上，庭审就不可避免地出现某种程度的“虚化”。
而且庭审实质化，必然要求改变过去那种仓促草率的庭审方式，通过充分地质证辩论，使庭审成为认定事实、适用法律的决定性诉讼环节，为此，庭审的细致化是必然趋势。但因此会牺牲部分诉讼效率。然而，案件审理负担及审判效率要求，尚不允许庭审效率过低。为兼顾庭审实质化和审判效率两种利益，基本的解决办法，是加强庭前证据准备，缩短法庭示证过程，将法庭调查的主要时间用于质证。这就使庭前让被告人能够全面获得证据信息（除某些不适于其知悉的信息外），为必要的制度安排。这也是目前司法实践中允许当事人通过律师核实证据，在庭前知悉证据信息的重要原因。
至于担心庭审实质化以后，法庭翻供影响定罪的问题，则仍可原则上继续适用最高法院关于翻供条件下定罪的司法解释规范，因此不会妨碍打击犯罪。但笔者认为，目前司法实践中较突出的问题之一，是关于翻供的事实认定规则，过于强调“证据印证”，忽略了包括对指控事实的合情理性判断等经验法则运用的方法，使一部分被告合理、有据地改变供述做无罪或最轻辩解仍然归于无效，妨碍了刑事司法的纠错功能。这在职务犯罪审判中最为突出。对此，应该进行制度反省并做适度的规范调整。⑻
五、限制人证核实，缺乏可操作性，并可能对辩护方形成不适当的威胁，损害刑事诉讼的防错机能
首先，法律明确规定，辩护律师会见嫌疑人、被告人，包括向其核实有关证据，不被监听。据此，辩护律师核实证据的内容，监督机关是难以查核的。只要嫌疑人、被告人在法庭陈述时略加注意，就可隐蔽其信息获知情况。而且即使有超越范围告知信息的线索，由于不被监听的规定，也难以查证属实。因此，有论者称，禁止会见监听的制度，使讨论是否限制核实证据范围问题无实际意义。
法律和司法解释不应规定不能有效监督，因此难以实施的条款，这是立法常识。为了克服这一难题，有效监督禁止性规定的落实，就要打破禁止监听制度，或采取其他的能够查核律师和当事人交流内容的监察方式，但这种做法势必损害律师——当事人之间的信任关系和保密责任，从而加大律师执业风险，威胁律师执业活动，最终损害辩护功能。而毋庸质疑，辩护是刑事诉讼防错机能的基本要素。
其次，从证据种类看，物证类证据与人证类证据不能截然分开，相互间一定程度的交叉也使限制人证核实的做法降低了可行性。如在我国刑事诉讼中，书证与人证不可避免地会出现一定程度的交叉重合。因为书证通常情况下也是人的意思表示，是人的思想的书面记录。国外证据法学区分二者主要根据证据形式——书证是已被书面固定的人的陈述，而人证是证人（含专家证人）、被告人对法庭所作的言辞陈述。但我国刑事诉讼尚未有效实行排除传闻规则或直接言词证据规则，人证形式主要是书面陈述，因此和书证区分不明显。如行政执法与纪委办案阶段获取的当事人自书材料，其形式为书证，但其内容为人证（当时均刑事诉讼中的嫌疑人、被告人或证人），因此符合书证定义而不符合人证的法定标准，即使在刑事司法活动中使用，也只能作为书证而不能作为人证。因此，限制人证不限制书证的要求，不仅会出现难以区分不便实施的情况，而且相互交叉关系使这一限制在一定情况下丧失意义。
再如视听资料与人证，也存在一定的重合性。应当判处无期徒刑以上刑罚的案件、职务犯罪案件以及其他重大犯罪案件，依照法律和有关规定，应对人证调查实行全程录音录像。这些录音录像资料，是辩护律师可以查阅的证据性材料。而向当事人核实录音录像，其过程无疑也是人证信息沟通和核实的过程。可见在目前制度框架下禁止人证核实势必“禁而不止”。
此外，在律师辩护规范文件的讨论过程中，有一种意见是区分证人证言与同案被告供述，律师可以依法向被告人核实证言，但不得向被告人核实同案嫌疑人、被告人供述，意在防止被告间串供，妨碍定罪。这种意见较之人证限制论虽然已经放宽限制，但仍然有碍辩护权的有效行使，而且非同案追诉的共同犯罪的嫌疑人、被告人，彼此间应为证人，在实质上，即共同犯罪的意义上，仍为同案嫌疑人、被告人。因分案追诉导致的身份变化成为划分核实证据范围的界限，成为辩护活动限制的操作标准，显然缺乏正当性与合理性。
六、限制人证核实，背离了刑事司法的国际准则和普遍做法，不利于我国刑事司法的国际形象
为了保障被告的辩护权，联合国《公民权利和政治权利国际公约》设定了最低限度的，要求各国普遍遵循的标准，包括“被指控人有相当的时间和便利准备他的辩护”。联合国人权事务委员会已经明确指出：“‘便利’必须包括辩方能够获得文件和其他必要的证据，以准备其案件的辩护。”⑼如果人证材料只能由公诉人当庭提出，而不为被告人事先知晓，这无异于对被告人的“证据突袭”，显然违背联合国相关规则，也不符合实施法治各国的普遍做法。
应当说，为落实被告人有权辩护和辩护有效性原则，让被告能够获得与指控相关的信息，并有一定的辩护准备时间，同时能与律师交换信息、协商辩护策略，已成为并无争议的普遍性法律实践。英美对抗制诉讼有一重要特点，就是代表国家的控诉方有义务向被指控人披露其所掌握的证据，以平衡诉讼资源，实现“平等武装”。⑽《美国联邦刑事诉讼规则》第16条规定的证据开示的权利主体就是被告人，根据被告人的请求，政府应当将掌握的有关证据资料对被告人公开，并供其审查、复制或照相。不过，由于英美刑事诉讼实行传闻排除规则，审前证言一般不具备证据效力，因此，证据开示规则就警方庭前获取的人证（可能出庭的“潜在证人”的陈述及同案被告的陈述），未做严格要求。
大陆法系各国亦尊重和保障嫌疑人、被告人的证据知悉权。根据《法国刑事诉讼法典》第114条、第279条，以及第280条的规定，律师可以将预审卷宗的副本复制给当事人，但当事人不得将此副本透露给第三人；足以证明犯罪的笔录、书面证言和鉴定报告，其副本应无偿发给每一名被告人和民事当事人；重罪被告人、民事当事人或他们的律师，均可付费取得或派人取得各项诉讼材料的副本。⑾在德国，虽然辩护人享有阅卷权，但是“辩护人不被禁止同其当事人谈论卷宗内容，甚至可以给其卷宗副本”。⑿《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第217条规定：侦查终结后，侦查员应将装订成册并编注页码的刑事案件材料提交给刑事被告人，物证也应一并提交；根据刑事被告人的请求还要提交照片、录音和录像资料、电影胶片以及其他侦查行为笔录的附件。刑事被告人有权重复翻阅任何一卷、摘抄任何材料的任何部分、复制文件，包括使用技术手段制作复印件。⒀我国台湾地区过去对被告的证据知悉权没有明确规定，但如学者林钰雄先生称，辩护人将阅卷所得的卷证复印件交付被告，原则上并不违法。⒁2007年台湾修改“刑事诉讼法”，增订第33条第2项，规定：“无辩护人之被告于审判中得预纳费用请求付与卷内笔录之复印件”。实即确认被告人对各种笔录包括人证笔录的阅卷权（但笔录外的文书等证物不包括在内，且可因妨碍他案侦查等合理缘由予以限制）。⒂由于大陆法系实行卷宗制度，诉讼卷宗包括同案被告供述和证人陈述的书面记录，因此，被告人审前获悉成为证据内容的人证，是符合法律和实践的做法。
