论冲突规范的任意性适用——以民事诉讼程序为视角
一、问题和研究路径
一般认为,在涉外民商事审判中,一旦案件管辖权得以确立,法官就要对案件涉及的争议进行识别并适用法院地相应的冲突规范确定准据法,进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。法官依职权适用冲突规范似已成为涉外民商事案件法律适用过程中不可或缺的重要环节。与此相对,冲突规范的任意性适用将是否适用冲突规范的决定权赋予当事人,它是指在涉外民商事案件的审理中,只有在至少一方当事人提出请求时,法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法。这就意味着,冲突规范能否得到适用实际取决于当事人的意愿,法官并无依职权主动适用的职责;在当事人未提出请求时,法官得忽略案件的涉外因素,直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷。
二、程序处分权构成冲突规范任意性适用的法律依据
冲突法与民事诉讼法两者之间的关联未曾引起过多关注。其原因大概是,民事诉讼程序只被视作手段或工具,消极和机械地服务于法官适用冲突规范的审判活动并以最终产生实体裁判结果作为其存在目的。这种理解似乎失于片面和武断。在涉外民商事案件的审判中,冲突规范的适用需要在民事诉讼的制度框架内得到实现,冲突规范的适用方式也相应地会受到特定诉讼程序的影响和制约。现代民事诉讼程序虽然存在诸多差异,但在民事诉讼的基本构造上,也就是双方当事人之间以及当事人与法官的关系上却具有共性,可归入当事人主义的民事程序结构。在不涉及第三人利益或社会公益的情况下,当事人对私法权利或者私法法律关系的自由处分权应该受到尊重;实体法上的处分权延伸至民事诉讼程序而形成的当事人程序处分权,包括对特定诉讼资料收集和提出的控制权以及对法律适用的参与权,成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。
三、程序利益构成冲突规范任意性适用的内在动力
当事人享有的程序处分权从规范层面提供了冲突规范任意性适用的法律依据。然而,文本中的规则无力回答更进一步的追问:在司法实践中,当事人为什么会借助诉讼资料的控制权以及法律适用的参与权,忽略甚至排斥冲突规范指向的外国法从而使得法院地法最终得以适用?法律规则不能脱离法律关系主体在现实生活中的特定利益需求而独立存在和运作。在涉外民商事审判中,冲突规范及其指向外国法的适用可能会给诉讼主体带来程序上的不利益。这不仅表现在当事人在程序中遭受突袭审判的风险大大增加,而且外国法适用导致的程序拖延和诉讼成本增加也会给诉讼主体带来负担。任意性适用的实质意义在于给予当事人机会,使他们可以在适用冲突规范指向的外国法可能获得的实体利益与适用外国法可能遭致的程序不利益之间进行权衡,并在此基础上自行作出冲突规范是否适用的决定。
四、结论
不论是当事人在涉外民事诉讼中享有的程序处分权还是他们所追求的程序利益,冲突规范任意适用的观察进路和理论依据与国际私法的主流话语显示出迥然不同的样态。国际私法学界关注更多的是法律冲突语境下国际民商事秩序的构建、各国立法管辖权的协调以及国际利益与国家利益的平衡等宏大目标,学者们也习惯于从精心构建的理论体系出发充满优越感地对司法实践予以评论和批判。然而,“许多博大精深的国际私法论述忽视了(冲突法)问题程序性的一面并且未能看到过于精细和复杂的冲突法体系带来的沉重负担。”与主流理论不同,冲突规范任意性适用所关心的乃是解决纠纷语境下“行动中的法”以及使得“行动中的法”得以运作的各种因素,关注的是国际民商事法律关系主体如何能够在民事诉讼程序中维护和实现自己的切身利益。对冲突规范任意性适用的探究,因更多地着眼于法律适用的司法实践,着眼于诉讼主体的真实利益需求,使得我们在致力于冲突法理论和规则理性建构的同时,也能关注到冲突法在其赖以运行的制度性载体即民事诉讼中的适用状况,并在“书本上的法”和“行动中的法”两者的落差中对冲突法理论进行反思。
