内容提要: 2007 年10 月28 日,十届全国人大常委会第三十次会议通过了全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定,就再审制度和执行制度进行了较大的修改,完善了当事人申请再审的法定事由、申请再审的程序、检察机关的法律监督,进一步强化了执行措施、规范执行行为、加强债权人的权利保护、健全了执行机构,为解决“申诉难”、“执行难”两大社会难题的解决提供了法律支持。但修改后的民事诉讼法在再审的个别事由、再审案件的审理程序以及执行异议的审查等方面亦存在有待研究的问题。
　　2007 年10 月28 日,十届全国人大常委会第三十次会议通过了全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定,决定自2008 年4 月1 日起施行。这是我国立法机关首次以修正案的形式对施行了16 年的民事诉讼法出台修改决定（理论界称之为“修正案”） 。新民事诉讼法主要就再审制度和执行制度进行了较大的修改,进一步发展和完善了该两项制度,但仍然存在一些问题。为此,笔者对其进行简要述评。
　　一、直击难题——再审、执行两制度的修改完善
　　修正案总共有19 条,对现行民事诉讼法条文修改的情况是:删去8 条、新增加6 条、全文修改6条、部分条款修改6 条。民事诉讼法根据决定作修改并对章节条款顺序作调整后,从原来的二十九章270 条变为二十八章268 条。从章节来看分别涉及原民事诉讼法的第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”、第十六章“审判监督程序”、第十九章“企业法人破产还债程序”、第三编第二十章到二十三章“执行程序”的有关规定。由于对第十章的修改也是涉及妨害执行的规定（当然在诉讼程序中也适用） ,因此,从大类来看,此次民事诉讼法的修改涉及三部分内容:即对企业法人破产还债程序、审判监督程序、执行程序。也就是说,实际上解决三大问题:破产法法律冲突、申诉难、执行难。重点是完善再审、执行制度,解决申诉难、执行难的问题。
　　（一） 关于完善再审制度,解决申诉难的问题
　　此次民事诉讼法修改《决定》共19 条,其中关
　　于审判监督制度的修改有7 个条文,主要内容有:
　　1. 完善了当事人申请再审的法定事由。修改前的民事诉讼法第179 条规定了5 项可以申请再审的事由,新法把这5 项具体化为13 项,再加一款,事项更加具体化了,使当事人更加明确在什么情况下可以提起申诉。
　　（1） 更加强调了程序正当性的重要性,这也是此次民事诉讼法修改的一大亮点。新法规定:“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”（第四项） 可提起再审。这一规定强调了质证的程序价值。在强化程序正当性方面,新法还强调了审判主体的合法性与结果正当化之间的关系,新法规定:“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的（第八项） ”属于再审事由。另外,新法的规定还强调了对当事人的程序参与权与程序正当化之间的内在关系,尤其是当事人对诉讼的参与权和辩论权。这集中体现在新增加的三项再审事由中:“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的”（第九项） ；“违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的”（第十项） ；“未经传票传唤,缺席判决的”（第十一项） 。
　　（2） 完善和补充了有关案件事实方面的再审事由。此次修改在这方面增加了三项再审事由,即“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”（第二项） ；“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”（第三项） ；“对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的”（第五项） 。并且将原有的再审事由——“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”修正为“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”,使其表述更为科学和准确。
　　2. 完善了申请再审的程序。主要体现在以下方面
　　（1） 明确当事人申请再审的程序。新法第一百八十条规定:“当事人申请再审的,应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的,不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料,询问有关事项。”该条规定避免了过去只是申请再审的当事人单方面面对法院,影响法院的中立地位,并忽视被申请人的程序利益,包括对申请再审的抗辩权利。
　　（2） 明确了特殊情形应延长当事人申请再审期间。原先的民事诉讼法规定,当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。在司法实践中确实存在两年后才发现某些再审事由的情形,有必要针对特殊情形作出适当延长申请再审期间的规定。
　　（3） 明确了向上一级人民法院申请再审,并且规定了再审的审查期间。修改前的民事诉讼法规定申请再审向原审人民法院或者上一级人民法院提出,实践中,当事人多头申诉、反复申诉,规定不明确,这也造成了人民法院的重复审查,这次明确规定申请再审向上一级人民法院提出,这样既可以避免多头申诉、重复申诉,又可以保障人民法院能够公平地审理案件。这次修改还规定人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查。
　　3. 完善了检察机关的法律监督。原来的民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院可以因4 种情形而提出抗诉,对于检察院提出抗诉的案件,人民法院应该再审。这次修改民事诉讼法,把检察院可以提请抗诉的4 种情形具体划分为13 项,加上另外一款规定地方检察院对同级法院生效判决、裁定可以提请上级检察院抗诉。同时明确人民法院收到检察院的抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。
　　（二） 关于完善执行制度,解决执行难的问题此次民事诉讼法修改《决定》共19 条,其中关于执行法律制度的修正有11 个条文,主要内容有以下几方面:
　　1. 强化了执行措施,促使被执行人依法履行义务
　　（1） 增加规定了“立即执行”的制度。依照修改前的民事诉讼法的规定,执行员应当在采取执行措施前向被执行人发出执行通知,被执行人逾期不履行的,才可以实施强制执行。新法第二百一十六条在保留发出执行通知规定的同时,增加规定:被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施,使执行工作更为灵活、主动。
　　（2） 增加规定了被执行人强制报告财产制度。财产调查是整个强制执行法律制度中最为重要的制度之一,因为对绝大多数执行案件而言,只有找到了被执行人的财产,才有可能采取相应的执行措施,但如何有效查找被执行人的财产,一直是实践中的一个棘手问题。当前较好的选择是建立被执行人强制报告财产制度。新法第二百一十七条明确确立了被执行人强制报告财产制度:一是明确规定了被执行人报告财产的义务,被执行人未按执行通知履行法律文书确定义务的,即应当报告其财产状况；二是明确了被执行人报告财产的范围,被执行人不仅应当报告当前的财产状况,而且要报告收到执行通知之日前一年的财产情况；三是明确了拒绝报告或虚假报告的法律后果,即被执行人拒绝报告或者进行虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
　　（3） 扩大拘留适用的对象,提高罚款数额。罚款、拘留等强措施是执行程序顺利进行的保障。修改前的民事诉讼法关于强制措施的规定存在的主要问题是罚款数额过低、拘留期间过短,此外,在有义务协助执行的单位不依法履行协助执行义务的情况下,对其主要负责人和直接责任人员仅规定可以罚款,未明确规定是否可以拘留。新法加大了对妨害执行行为的处罚力度,对民事诉讼法作了以下修正:一是明确规定有义务协助执行的单位不依法履行协助执行义务的,对其主要负责人或直接责任人员,除可以进行罚款外,对仍不履行协助执行义务的,还可以予以拘留,从而有利于促使有关单位履行协助执行义务。二是提高罚款的数额,提高的幅度是原规定的十倍。三是可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。
　　（4） 为国家执行威慑机制的建立提供了基本法律依据。近年来,一些有识之士明确提出,要从根本上解决“执行难”问题,应当在加强法院自身执行力度的同时,建立起一套国家执行威慑机制,促使其自动履行义务,最大限度地实现债权。这一创造性设想,目前已得到社会各界的普遍认同和支持,法院执行案件信息管理系统也已初具规模。为保障这一机制的建立和运行,新法第二百三十一条规定,被执行人不履行生效法律文书确定义务的,人民法院可以对其采取或通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
　　2. 规范执行行为,切实保护当事人的合法权益,增加了执行异议制度
　　（1） 增加对违法执行行为进行救济的规定。由于受各种主客观因素的影响,实践中难免会出现执行人员违反法律规定、违法或不当实施执行或者拖延执行、消极执行等现象。对此,修改前的民事诉讼法未赋予当事人、利害关系人任何法定的救济方法和途径,当事人、利害关系人只能通过申诉等渠道向法院反映问题。因法律对有关程序缺乏明确规定,法院对这些问题的处理也显得较随意,导致当事人及有关利害关系人在合法权益受到侵害时,难以及时、充分地得到救济。鉴于此,新法第二百零二条专门规定了对违法执行行为提出异议的制度,明确赋予当事人和有关利害关系人对违法执行行为提出异议的权利。还规定了异议的处理程序,即人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正；理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,还可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。这一规定实际上就是强制执行理论上所说的“程序上的执行救济”,与修改前的民事诉讼法相比这一规定无疑是一个巨大的进步,填补了我国民事诉讼法对违法执行行为进行程序上救济的法律空白,标志着我国执行救济法律制度发展到了一个新的水平。
　　（2） 赋予申请执行人申请变更执行法院的权利。近年来的司法实践表明:一部分案件难以执行,是因为受地方和部门保护主义的干扰,只要不改变地方法院在人财物等方面受制于地方的状况,地方和部门保护主义对执行的干扰就不可能根本改观；还有一部分案件难以执行与所谓“熟人社会”的大环境有关。在当前外部环境短期内无法根本改观的情况下,要尽量减少干扰,相对而言比较好的选择就是更换执行法院。鉴于此,新法第二百零三条从以下几个方面作了规定:一是明确赋予申请执行人向上一级法院申请变更执行法院的权利；二是明确规定了申请变更执行法院的条件,即执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的；三是明确规定上一级人民法院应当对当事人的申请进行审查,审查后可以责令原执行法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行,还可以指令其他法院执行,究竟采取何种处理方式,由上一级人民法院根据案件具体情况决定。
　　（3） 赋予案外人通过异议和诉讼维护自己实体权益的权利。执行过程中,由于执行人员仅根据标的物的外观判断权属,难免会出现将案外人的财产作为被执行人财产查封、扣押等侵害案外人实体权益的情况,对此,修改前的民事诉讼法第二百零八条规定案外人可以提出异议。案外人对执行标的提出的异议,实际上是一种实体权利义务争议。而修改前的民事诉讼法对此却仅规定由执行员审查,而且未规定具体的审查程序,当事人或其他利害关系人的程序权利难以得到充分的保障。鉴于此,新法第二百零四条规定,对原判决、裁定无关的争议,当事人可以向法院提起诉讼。同时,考虑到诉讼程序相对复杂,而有些争议事项相对简单,由熟悉案情的执行人员先作审查处理,可以迅速解决一部分争议,有利于减少诉累,提高执行效率。因此,本条未采取绝对化的做法,而是规定案外人对执行标的主张实体权利的,应当先提出异议,对该异议应先由执行法院（执行机构） 审查。理由成立的,裁定中止对该标的的执行；理由不成立的,裁定驳回。案外人或者双方当事人对执行机构审查后作出的裁定不服的,除涉及原判决、裁定错误的事项通过审判监督程序办理外,其他异议均可以向人民法院提起诉讼。
　　3. 进一步加强债权人权利的保护
　　（1） 增加被执行财产所在地法院管辖的规定。依照修改前民事诉讼法的规定,法院判决、裁定的执行由第一审法院管辖。事实上,被执行财产所在地法院更方便采取执行措施,更容易掌握被执行人财产的变动情况,也更有利于节约执行成本。因此,从理论上说,给付金钱或交付财产的案件由被执行财产所在地法院执行比较合理,这也是许多国家和地区的通例。但是,我国的情况又有一定的特殊性,如果规定判决、裁定一律由被执行财产所在地法院执行,有些案件可能会受到地方和部门保护主义的干扰,反而难以执行。因此,新法第二百零一条在借鉴国外做法的同时,兼顾我国的实际情况,一方面增加了被执行财产所在地法院管辖的规定,同时保留了第一审法院管辖的规定,使债权人可以根据具体情况选择执行法院,体现了一定的灵活性,将更有利于债权的实现。本条还将被执行财产所在地法院限定为“与第一审人民法院同级”的法院,以便准确确定执行案件的管辖法院。
　　（2） 将申请执行期限延长为两年。依照修改前民事诉讼法的规定,申请执行的期限,双方是法人或其他组织的为六个月,一方或双方是个人的为一年。这一规定对个人和法人、其他组织适用不同的申请执行期限,不符合民事主体平等的原则。而且,由于申请执行期限过短,迫使债权人必须尽快申请执行,减少了当事人之间达成和解协议的机会,也不符合某些债务的履行需要较长期限的客观实际,相当一部分执行案件也因此涌入法院,给公众留下了案件立案后不能尽快执行的印象。而且,对于那些当事人因特殊原因未能及时申请执行的案件,无法再通过国家强制力予以保护。因此,新法第二百一十五条将申请执行的期限延长为两年。本条将申请执行期限定位为时效制度,明确规定申请执行期限可以中止、中断、延长,体现了最大限度维护债权人利益的基本理念。
　　4. 完善执行机构,加强执行工作。修改前的民事诉讼法只规定基层法院和中级法院可以设立执行机构。当前的实际情况是,最高法院和高级法院也都设立了执行机构。实践证明,在最高法院和高级法院设立执行机构,有利于执行工作的指导、监督和协调,有利于执行工作的整体部署,有利于“执行难”问题的解决,这一合理经验,有必要尽早在法律上确认。新法第二百零五条第三款规定:“人民法院根据需要可以设立执行机构。”从而为最高法院和高级法院设立执行机构以及执行机构改革的推进,提供了法律上的依据。
　　二、白玉有瑕——修改后留下的问题
　　正如前文所述,此次民事诉讼法的修改是以修正案的形式进行的,用形象的语言来描述,就是“补丁”式的修改。既然是补丁式,就象一件衣服尽管裁缝的手艺很高,仍然不可避免的存在与原来的衣服的协调问题。笔者认为,抛开宏观方面的问题不说,就修改的内容本身而言,修正后的民事诉讼法仍然存在着一些问题——至少是有待研究的问题。主要有下列几点:
　　（一） 关于再审的事由。此次对第一百七十九条进行较大的修改,比较普遍的正面评价是:进一步将再审事由具体化,把民事诉讼法规定的再审事由从5 项情形具体化为13 项情形,使事项更加具体化了,当事人更加明确在什么情况下可以提起申诉,增强可操作性,减少随意性,避免应当再审的不予再审,切实保障当事人申请再审的权利,解决当事人“申诉难”的问题。但就具体条款来说,有几项值得探讨:
　　1 、第七项“违反法律规定,管辖错误的”。我个人认为作为再审提起的事由值得探讨。首先,就管辖的制度本身来说,其本质上是一种法院审理案件权限的分配制度,即规定某一案件应当由哪一级法院以及同级法院中哪一个人民法院来具体行使审判权的问题。对当事人来说,无论哪个法院受理和审理哪个案件,在理论上都是代表国家司法机关行使司法裁判权,不影响当事人诉权的行使,更不影响当事人是否受司法保护的问题,要说有影响的话,那就是影响其他法院审判权的行使。因此,法律对管辖问题虽然作了规定,但仍然采取较为灵活的处理方式。比如,虽然对级别管辖作了规定,又用上下级法院之间管辖权的转移作为补充；虽然规定了地域管辖,但又用协议管辖和指定管辖作为例外。可见,管辖问题并不是强行规定。第二,管辖错误与实体判决错误没有必然的联系。我们设立再审的目的在于纠正错误的判决、裁定尤其是实体判决,管辖上的错误对实质上公正行使审判权没有直接的因果关系,我们不排出存在个别法院为了搞地方保护主义而故意违反管辖规定受理案件的情况,也不能排除一些法院对管辖问题理解不一而违反管辖规定的情况（实践中,对此判断的依据往往由上级法院来判断,但谁又能够保证上级的上级不会同意原审的判断呢？） ；第三,法律已经为违反管辖问题提供了专门的救济程序。民事诉讼法已经规定了管辖异议制度,当事人对法院管辖权有异议的,可以向法院提出。法院对当事人的异议应当进行审查并作出裁定,当事人对裁定不服的可以提出上诉,二审法院也必须审理并作出裁定。通过此程序,应该说,绝大多数管辖错误的案件已经得到了纠正。第四,如果允许凡管辖错误就可以提起再审的话,那么势必将导致很高的诉讼成本。已经进行的诉讼程序却可能因为并不影响实质公正的形式上的一般错误而导致完全无效。作为违反法院内部分工上的错误,其错误的性质、后果与诸如应当回避而没有回避,审理法官徇私枉法等均不能相提并论,对公正的实质影响都相对要小些,错误的纠正无需通过成本更高的再审制度来实现。第五,该项规定削弱了第三十八条的意义。第三十八条规定:“人民法院审理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。”其立法目的是,针对当时人民法院受理案件以后,当事人对受诉法院是否有管辖权提出异议的情况常有发生,而提出异议的时间又不受限制等情况作出的规定。当时认为,受理法院对受理的案件确有管辖权,是有权审判案件的前提,当事人对此有异议,进行抗辩,应该允许。但也不能滥用,要受一定的限制。如果在案件已经审理了一段时间再提出,就会浪费时间和精力,影响审判效率。因此规定了当事人提出管辖异议的时间。如果因管辖错误,而成为再审的事由的话,当事人有什么必要在答辩期内提出呢？ 甚至,一些不良当事人利用该项规定,在一审期间故意不提管辖异议,在申请再审时方提出,从而拖延诉讼,增加成本。当然,对该项的适用也可以限制在仅适用于当事人在答辩期间提出管辖异议的情况。但我认为,如果当事人对管辖一直有异议的,完全可以在实体判决前得到纠正,而没有必要在实体判决生效后,仅因管辖的错误再审案件,而徒增对方当事人的负担,浪费有限的国家司法资源。
　　2 、第十项“违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的”。剥夺是否有定性和定量的标准:全部？ 部分？ 大部分？ 小部分？ 我们都知道,辩论权利本身就是一个比较抽象的概念。从理论上讲,辩论包括当事人就实体问题和程序问题这两个方面的辩论,所以,辩论权利的具体行使范围和领域是十分广泛的。从诉讼开始起,当事人就可能对主管、管辖、举证时限、证据交换等问题进行辩论,开庭审理中对实体权利义务问题和证据问题进行辩论,程序进行中还可能对程序问题,如诉讼中止、诉讼终结、延期审理、诉讼保全、先予执行等进行辩论,行使辩论权利。因此,是否在这些方面只要剥夺了当事人的辩论权利就可以提起再审呢？ 而且什么是剥夺,有一个如何界定的问题。在有些情形下,究竟是限制了当事人的辩论权利,还是剥夺了当事人的辩论权利,可能并不是特别清晰。因此,难以操作,需要进一步明确。
　　3 、关于第二款与第一款的关系,令人琢磨不透。（1） 第一款是规定当事人申请再审的十三种事由,从文义解释来看,第二款的情形没列入当事人可以申请再审的事由,应该是法院启动再审的事由。但从立法的逻辑关系来看,应该放在第177 条才合适？ 或者是,当事人可以据此申请再审,法院也可以据此依职权再审？ （2） 第一款的第（四） 、（五） 、（七） 、（八） 、（九） 、（十） 、（十一） 、（十二） 均是违反法定程序的情形,只要当事人申请,人民法院即应当再审。而第二款加上了可能影响案件正确判决、裁定的条件,是对第一款上述情形的限制？还是作为法院依职权再审的限制？ 如果是针对法院依职权再审的,该款的后段显然又不是？ 同一款的理解要用不同的语境？！
　　（二） 关于再审适用的程序问题。新法第一百七十八条规定当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上级人民法院申请再审。第一百八十一条第二款规定因当事人申请裁定再审的案件由中级以上的人民法院审理。这涉及到按一审程序审理还是按二审程序审理的问题？第一百八十六条规定,人民法院按照审判监督程序审理再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的,按照第一审程序审理；如果发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的,按照第二审程序审理；上级法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理。如果生效的判决、裁定是二审作出的,自无问题。但是,如果生效的判决、裁定是一审法院作出的,由于新法规定向上级人民法院申请再审、再审的案件由中级以上的人民法院审理,就涉及到再审程序是使用一审还是二审程序的问题。尤其是基层法院一审生效当事人申请再审的案件,中院再审是否算提审,算提审的话即按二审程序审理,对于因新证据、新事实或者主要证据未经质证等程序原因而提起再审的案件可能会因一审终审而剥夺当事人上诉权。
　　（三） 关于执行异议的问题。新民事诉讼法规定了执行救济制度,赋予当事人、利害关系人或案外人提出执行异议和异议之诉的权利（第二百零二条和第二百零四条） ,而这正是本次修正案最大的亮点。但在新法的规定在实施中有几个问题需要探讨:一是用“当事人、利害关系人”来表示执行异议的主体,用“案外人、当事人”来表达异议之诉的主体,但法律并未界定“利害关系人”与“案外人”,使得执行实践中申请复议与起诉两种救济方法可能被同一主体重复使用；二是异议之诉的提出须以执行异议被裁定驳回为前提,意味着“案外人、当事人”没有提出执行异议的,就丧失了提起异议之诉的权利；三执行异议审查程序与执行异议之诉通常是由法院两个部门审查,难免会出现相互矛盾,如果是两个不同的法院审查更容易出现冲突；四是可能出现异议之诉与审判监督程序的混同,而这两者本来应该有严格界限和适用范围的。但是,新法用是否与原判决、裁定有关作为适用执行异议之诉或审判监督程序划分的标准,在实践中难以操作——因为执行异议本身就是因执行生效判决、裁定而引发的,很难说当事人的执行异议与原判决、裁定没有关系。