从程序保障看我国司法鉴定制度改革
证据是诉讼的脊梁。我国三大诉讼法中，鉴定是法定的证据种类，而在当前司法实践中，随着自然科学技术的不断进步和鉴定经验的不断积累，以鉴定结论为代表的“科学证据”在诉讼中的地位日渐突出，对法官证据采信和事实认定的影响也日益明显。司法实践中，许多类型案件的解决需要通过鉴定，鉴定结论对案件最后处理具有决定性作用，比如工程造价鉴定对于建筑工程承包合同、伤残鉴定对于侵权损害赔偿案件及刑事伤害案件、房屋质量鉴定对于商品房买卖合同案件，等等。在这种情况下，鉴定日益成为诉讼双方当事人和法官诉讼中注意的焦点。
一、现行司法鉴定操作中的问题
与司法实践中鉴定蓬勃发展的态势不适应的是，当前我国法律法规、司法解释中对于鉴定规定的条文过于简单概括，许多亟待解决的普遍性的问题没有规范可依，更有一些制度性的问题仍在困扰和阻碍我国鉴定制度的发展。这些问题对司法实践中鉴定工作的开展带来了一系列的问题，极大的影响了司法鉴定的正当开展，影响了当事人和社会公众对司法鉴定工作的信任，更进一步影响其对相关诉讼过程和判决结果的可接受性，导致反复鉴定、反复申诉、多次重审的不利局面，严重影响社会和谐稳定。
（一）鉴定机构纷繁复杂，对鉴定机构、鉴定人缺乏统一的监督管理机构和制度
在全国人大常委会颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》[1]之前，公安机关、检察机关、人民法院各自拥有独立的鉴定机构，接受本系统内部和系统外单位、个人的委托，自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴的情况尤其普遍，影响了当事人及社会公众对鉴定公正性的认同。人大常委会的这一规定实施后，检察机关、人民法院的鉴定机构相继撤销，多数并入了其他学校、社团开办的鉴定机构之中，接受相关司法行政部门的统一管理，但公安机关的鉴定结构仍然独立在此管理系统之外，既不列入司法局的鉴定机构名单，也不列入鉴定人名单，由此在鉴定主体合法性上产生争议，也产生了监督管理上的困难。
（二）司法鉴定是否启动由公安、司法机关决定，当事人缺乏表达自身意愿的程序权利
在我国诉讼法上，鉴定是帮助公安司法机关查明事实的手段。我国刑事诉讼法中将鉴定完全定位为公安司法机关侦查、人民法院审理案件的手段，《刑事诉讼法》第119条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定，这一条文在刑事诉讼法中被放在“侦查”的篇章之内，属于公安机关的侦查手段，另外在人民法院审理案件过程中，对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定，这些规定在编章体例上即充分反映出诉讼法对鉴定的定位。即使在法院职权化色彩稍弱的民事诉讼法中，该法第72条的规定也是：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定或指定的鉴定部门进行鉴定。
由此可见，在是否鉴定的问题上，被告人及其律师或当事人仅仅拥有申请的权利，人民法院有绝对的决定权，而当事人对决定不服时，却没有相应的救济措施，这一点在有重新鉴定、多重鉴定、多头鉴定的情况时更加引起当事人的不满情绪。
（三）当事人时鉴定过程的参与度不够，缺乏对鉴定相关事项发表意见的机会与权利
由于鉴定主要由公安司法机关控制，当事人难以实质性的参与鉴定程序，就鉴定相关事项发表意见。司法实践中，公安机关的鉴定部门，如公安部物证技术鉴定中心仅接触本系统内部或法院等司法机关提出的鉴定委托，不直接接触当事人。当事人对鉴定机构的选择、鉴定人的资质、鉴定材料的选择、鉴定目的等事项缺乏发表意见的法定渠道及保障，使当事人对鉴定程序产生“黑箱操作”的猜疑。以回避为例，虽然鉴定人属于被告人、当事人可以申请回避的人员范围，但在庭审阶段之前的鉴定过程中，当事人却没有得知鉴定人情况并发表自己意见的机会。
（四）鉴定结论的质证、审查判断操作不规范
虽然鉴定结论只是三太诉讼法中规定的证据法定形式中的一种，但因其专业性、科学性等特点，其在诉讼中具有较其他证据形式更高的可信度，对法官的影响力更大。司法实践中，鉴定结论的质证、认证存在多种问题，较为突出的就是鉴定人出庭问题。
在诉讼中，直接原则和言词原则是诉讼法学的基本原则，也是我国诉讼法相关制度构建的基本指导准则。就鉴定而言，鉴定人出庭作证接受双方当事人以及法官的当面质询是三大诉讼法对鉴定结论质证的基本设计，但在司法实践中这一规定常常被忽视，鉴定人出庭比例较低，这一点在鉴定机构具有官方或半官方背景时表现更为明显。这一现象的出现固然与我国诉讼法及司法解释对鉴定人出庭问题规定的强制程度不够，未将其与鉴定结论的证明能力、证明力大小相挂钩有关，但发掘其根源，这在于法官对鉴定结论认识的错误，一是将鉴定作为法院查明事实的方法，以法院为主体，忽视当事人的作用，进而忽视对当事人质证权利的保护，另一方面是对鉴定结论盲目“崇拜”，认为“鉴定都有结论了，当事人说什么都没用”，不重视对鉴定结论的质证和审查判断，将鉴定结论视为断案的唯一。
以上各种问题集中在一起，导致鉴定结论在司法实践中的公正性、科学性、客观性得不到当事人和广大人民群众的信赖，影响当事人对鉴定结论的接受程度，进而影响了当事人对相应判决的接受程度。
如何对司法鉴定中存在的相关问题进行制度化建设和规范，从制度上减少鉴定结论出错的几率，提高其客观性、可接受性，成为当前法学界和司法实务界广泛关注的问题，也有许多学者提出了司法鉴定改革的种种设想。在探讨现行司法鉴定制度改革话题的过程中，探讨的进路有许多，比如从完善对鉴定结构和鉴定人员的管理机制入手，探讨统一司法鉴定体制，成立相应行业协会，建立相应的行业监管主体、规章制度、监管程序方式等；或从鉴定人员的法律地位入手，研究如何确定鉴定人员在诉讼中的主体性质、鉴定人的准入资格、接受委托的程序、鉴定中的权利义务，错误鉴定的责任、对鉴定人的监督程序等；或从完善对鉴定结论的审查判断入手，讨论对鉴定结论质证的必要性、执政方式、方法、阶段、鉴定人的出庭义务、重新鉴定或补充鉴定条件，等等。
理念的更新是进行制度改革和完善的前提。[2]因此，立法设计和制度构建首先应当树立正确的立法理念，明确指导原则，就司法鉴定制度改革而言，重要的是明确在我国，鉴定制度构建的首要指导原则是什么？对此，我们认为，司法鉴定的制度构建应当以实现对当事人权利的程序保障为原则。
以下，本文将首先讨论司法鉴定中为什么要以程序保障为首要原则，然后以该原则为指导，就司法鉴定中如何适用该原则、如何解决现实问题等，提出我们的见解，与大家共同讨论。
二、司法鉴定应以程序保障为指导原则
对司法鉴定制度改革而言，以加强程序保障为指导原则，从承认和尊重当事人在司法鉴定问题上的主体地位，为其设置程序上的充分权利并实现对其权利保障的制度化人手，对于司法鉴定有非常重要的意义。
（一）司法鉴定的程序性
司法鉴定在诉讼中所体现出的不仅是一纸鉴定结论，更是一系列前后衔接的由特定的主体（公安司法机关、鉴定机构、鉴定人、当事人）按照规定的方式、方法和阶段（申请鉴定、决定与委托、实施、出具鉴定结论、质证和审查判断），解决专门性问题的行为和过程的总和。因此，鉴定是一种程序，一种受法律调整的程序。与此相适应，鉴定的制度设计也必然地体现作为一种法定程序的特点和要求，如合法性、确定性、公正性等。
在我国学界，目前对于程序相对于实体结果而言具有独立的价值与功能已经基本形成共识，“虽然程序也许看上去更像一种明显的形式而不是实体，但是在公共事务中他可能含有既是手段又是目的的意思”。[3]当程序作为目的存在时，其必然体现设计者对其应当实现的程序价值的追求，而其中最重要的即程序公正（程序正义）。对程序公正的认识在英美法系发展较为突出，从较早“自然正义”的法谚到“正当法律程序”的宪法性保障，如何体现程序正义（包括实体性的程序正义和程序性的程序正义），保障程序正义的实现，一直是法学研究和司法实践所关注的课题。
程序保障是权利保障的特殊手段。而现代的法律程序具有独立于法律的实体和形式而存在的价值目标、独立的制度空间、独特的规则模式和独特的运作方式。[4]这使其在保障当事人权利，乃至基本的宪法权利方面有着独特的贡献。
公正的法治是正义的基本要求，法治取决于一定形式的正当过程，这又主要通过程序来体现。[5]而如何通过具体的、操作性的、长期性的制度安排实现程序公正的价值追求，正是程序保障的题中之意，这一点对于司法鉴定具有同样重要的意义。
（二）司法鉴定的司法性
司法鉴定，将“司法”作为“鉴定”的前置修饰语，本身就表明了这种鉴定与一般自然科学上的鉴定、实验等的区别，表明对司法鉴定的制度设计应当服从于“司法”的性质与要求。如前所述，鉴定是一种程序，是诉讼程序的组成部分，因此，司法鉴定的程序构建和制度设计应当服从于诉讼的特性。
从诉讼考虑司法鉴定的问题，首先应当考虑其如何体现诉讼的特性。本质而言，诉讼是双方当事人就特定事项发生法律上的纠纷，寻求法定机构居中审理、裁判，强制性地解决双方争议的方式。因此，诉讼最基本的两个特性应当是：1．相关纠纷解决机关的中立性；2．当事人对于纠纷解决的参与性和主体性，即当事人可通过自己的行为影响、决定诉讼程序的进行及其最后结果的作出。英国早期所遵循的自然正义原则就有两项基本内容：任何人均不得担任自己诉讼案件的法官；法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。[6]
司法鉴定作为诉讼活动的一部分，其特点应受此约束，同样遵循以下规则：1．鉴定主体的中立性，鉴定机构、鉴定人员对诉讼标的，对双方当事人应保持中立地位，与诉讼本身无利害关系；2．当事人的主体性，鉴定中当事人应作为鉴定程序的主体而非客体或协助人，应保障其在此过程中的主体性，保障当事人实质性参与鉴定程序和过程的机会和渠道，保障其在鉴定过程中反映其愿望和要求的程序权利，在其对鉴定程序的进行和鉴定结论的做出有异议时为其提供程序救济。
而以上两种目标的实现，必然要通过具体的制度设计来达到。
（三）证据审查判断的主观性
在我国，长期以来司法界和诉讼法学界都将诉讼在查明事实方面的目标定位为追求客观真实，而这一传统观点在近年的法学研究中受到越来越多的质疑。诉讼中的证据审查与事实认定逐渐与科学试验等认知事实的活动相区别，而更多地与诉讼自身规律相一致，如出于对诉讼其他价值和目的的追求，事实调查受到诉讼自身程序的限制，受到证据材料来源和要求的限制、受到自然科学技术的限制，并与诉讼中其他制度相配套，如审限制度、举证责任制度、举证期限制度、非法证据排除制度等。
与此同时，法官在事实认定中的自由心证已逐渐得到大家的承认，这也是历史发展抛弃了法定证据制度后的必然结果。法官的自由心证并非没有限制，仍需依据法定的证明标准审核相关证据，认定特定事实是否真实，当事人和社会公众依据证明标准质疑法官的事实认定。而法律规则、法律概念的抽象性与具体案件事实争议、证据情况的复杂性之间的矛盾使得证明标准不可能是一个唯一的、客观度量化的标准，就个案而言，存在一个既定的、绝对的、不变的证明标准是不可能的。因此，个案的审判法官根据自己对证明标准的掌握认定事实，当事人对此难以进行实质性的质疑。法律对此从其它方面为当事人提供救济途径，即通过审判公开、辩论原则、质证权、心证公开等程序制度从侧面约束法官，保障自由心证的正当行使。
回到司法鉴定的问题上，法官对鉴定人做出鉴定结论审查，也不可能依据某种特定的鉴定标准或审查判断标准，鉴定所需的专门知识、技能、工具、方法等也不可能为法官所掌握，此时应通过具体的制度设计保证和提升相关人员行为的正当性，从而间接保障鉴定结论的客观性、正确性，这正是程序保障大显身手的舞台。
（四）司法鉴定的专门性
司法鉴定是为了解决诉讼中的专门性问题，而由专业机构和人员根据其特有的知识、经验、技术，设备等进行相应的专门活动并得出相应结论的证据方法。专门性（或者说专业性）是司法鉴定产生和存在的基础，是其根本属性。因此，相应的鉴定机构和鉴定人员应当具有普通人，包括法官，所不具有的专门素质，所运用的技术手段、方式、方法和工具等也非普通人可以掌握。由此，必然产生诉讼中作为普通人的当事人和法官对于相关鉴定结论质证和审查判断的困难，此时如何促使当事人相信和接受鉴定结论，相信和接受由此产生的裁判后果，如何构建司法鉴定过程和结果的“正当化机制”？[7]
对这一问题，我们在此引用一段似乎不相干的，关于促使当事人合意解决纠纷的ADR的论述作答：各种ADR应该向利用者展示其程序性公正．程序的结构化、透明化的要求，特别是在各当事人无法评价合意结果妥当性的纠纷中，会承担起补充内容上合理性判断的作用。[8]而当法官、当事人和社会公众缺乏质疑鉴定方法、技术手段等的必要资源时，通过赋予其审查鉴定过程的正当性的方式，使其内心产生可以接受该鉴定结论的合理理由。
综上，我们认为司法鉴定的本身属性是其应以程序保障作为首要指导原则的根本原因，是我们在探讨司法鉴定制度改革过程中必须考虑的问题。
三、从程序保障完善我国司法鉴定程序设计
程序保障不是空洞的说教或虚无的概念，而是对立法、司法和执法相关事项所确定的基本指导原则，必须通过具体制度予以体现。就司法鉴定而言，我们根据可法鉴定启动、发展、结束、质证的各个程序阶段，以程序保障为指导，对其中部分制度性问题进行梳理，在此提出自己的建议。
（一）鉴定启动的程序保障——建立以当事人申请启动为原则，法院职权启动为例外的启动制度
诉讼应当是法官居中裁判双方当事人之间争议的过程，因此，法官的中立性、超脱性、被动性是当事人信赖诉讼的基础，辩论主义也因此成为民事诉讼的基础。民事诉讼中，在事实调查方面，法院审查的证据范围受辩论主义制约，原则上应以当事人提供的证据材料为限，只有在涉及公共利益或属于法院职权审查事项时，法院才主动调查收集证据。[9]
就鉴定启动而言，当相关事实争议出现专门性问题时，法院对此问题的处理亦应贯彻辩论主义。
例如，在租赁纠纷涉及装修赔偿金额问题时，承租人通过提供装修合同、单据、发票等方式举证．并自认为已经足以认定装修情况；出租人则认为不能证明实际装修情况及现值，不应给予赔偿，双方因此均不主张鉴定。此时，法院应当运用举证责任制度，向双方当事人释明举证责任分配情况，并督促负有举证责任的一方当事人提出鉴定申请，若其仍不申请，法院则依据现有证据情况，适用举证责任做出相应判决，否则不仅在程序进行上有较多障碍（如鉴定费用缴纳、鉴定机构选择、鉴定材料提供、鉴定过程的配合，等等），且在程序公正性上引起当事人的质疑；对涉及公共利益或属于法院应当依职权查明的事实，因此类事实本身即属于辩论主义的例外情况，因此如该专门性问题与婚姻效力、既判力范围等事实有关时，法院可职权启动鉴定程序。
（二）鉴定过程的程序保障——赋予当事人实质性全程参与鉴定的程序权利
1．当事人有合意选择鉴定机构的权利
我国诉讼法及最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等诸多规范性文件中都对鉴定机构的选择做出了规定，在此问题上应当赋予当事人合意选择权，由双方当事人在各地司法行政主管部门编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》范围内，选择进行法医类、物证类、声像资料类的鉴定机构。
特别应当注意的是以下情况下，确定鉴定机构应尊重当事人的选择：（1）鉴定事项未纳入司法局名册范围的，如室内空气质量鉴定，相关鉴定机构的资质条件目前在司法局名册中并无认定，此时法院确定名册之外的鉴定机构，应当征求双方当事人意见并以当事人合意选择为宜；（2）公安部门下属鉴定机构目前不在司法行政机关名册范围内，且根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中的规定，公安部门的鉴定机构不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务，因此民事诉讼中确定其为鉴定机构，在合法性上难免受到当事人的指责，此时如以当事人的合意选择为基础，则可解决这方面的问题。
2．当事人有提供鉴定材料配合鉴定的义务，并有权申请人民法院调取鉴定材料
提供充足、详尽的鉴定材料是鉴定结论准确性、科学性的前提，法院在鉴定过程中应督促当事人积极提供相应材料。
在举证问题上，提供自己掌握的证据材料是当事人的法定义务，违反该义务者应当承担相应的不利推定后果，这一点在最高法院司法解释中已有规定。司法鉴定中，当事人有义务配合鉴定程序的正常进行，提供自己掌握的检材或样本，这是司法鉴定程序能够顺利开展的前提条件，是保障鉴定申请人程序权利的重要一环。在有证据证明或可推定一方当事人持有鉴定所需材料的情况下，该方当事人拒不提供的，法院可直接认定对方主张事实的存在。
另外，作为当事人举证责任的必要补充，为了弥补当事人在收集、提供证据上能力的不足，我国民事诉讼法规定当事人可申请法院调取其个人无力取得的证据材料，这一规定同样适用于鉴定。当鉴定材料双方当事人均因客观原因无法取得，为保障当事人充分取得案件相关材料的程序权利，当事人申请法院调取且符合法定条件的。法院应当予以调取。
3．鉴定材料的筛选应经当事人事先质证
民事诉讼法规定证据必须经当事人质证后才能作为认定案件的依据。鉴定所需的检材和样本是形成鉴定结论的证据基础，在此意义上，检材和样本同样属于案件证据材料，而且通常情况下检材正是当事人发生争议的证据材料。因此，检材和样本范围的确定应当尊重当事人的质证权，保护其程序参与权。在鉴定正式开始运作之前，法院应当组织双方当事人事先质证，从相关材料的真实性、客观性、合法性角度充分发表质证意见，在此基础上由法院予以确定后交予鉴定结构作为鉴定依据。
4．鉴定开始前应告知当事人相关鉴定人员情况及申请回避的权利
如何保证鉴定人客观、公正的进行司法鉴定活动，客观的得出鉴定结论是鉴定制度中的重要问题。就此，我国诉讼法中已明确规定鉴定人员适用诉讼法关于回避的规定，当鉴定人员与案件处理有利害关系，或者与当事人之间有密切的亲属关系，或有其它情况可能影响其公正性的，当事人可以申请不允许其继续参加鉴定活动。
但在司法实践中，因为鉴定委托由法院进行，当事人难以在鉴定程序开始阶段知晓鉴定人员身份，在法律规定中，告知当事人申请回避的权利及鉴定人员身份的内容规定在了庭审阶段，因此导致当事人不能及时行使其申请回避权，影响其程序利益，且必然导致重复鉴定、反复鉴定的情况发生。对此，我们认为，应当通过立法建立鉴定开始时告知当事人申请回避权以及鉴定人员组成的制度，保障当事人申请回避权的行使，避免鉴定结论作出后当事人再提回避导致的重复劳动。
（三）鉴定结论审查认证的程序保障——保障当事人当庭质证权利，提高当事人质证能力
1．鉴定结论的审查应以鉴定人到庭为前提
对鉴定结论的审查首先应当贯彻言辞审理、直接审理的诉讼法基本原则，保障当事人切实行使对鉴定结论的质证权。
在制度上，首先应当规定人民法院出具的《鉴定委托书》中必须明确对鉴定人员出庭接受质证的要求，要求鉴定人员必须接受当事人的质询，解答当事人、法官提出的相关问题；其次，对鉴定人员不出庭的正当理由进行限制，原则上可参考证人出庭的相关规定；再次，在相关制度健全之后，对鉴定人员拒不出庭的应当否定该鉴定的证据效力；最后，鉴定的任务应当包括提供鉴定结论以及出庭接受质证两方面内容，鉴定人员无法定事由拒不出庭，应当扣除、减少或暂停支付鉴定费，并通过向司法鉴定行政管理机关发出司法建议等方式追究其其他责任。
2．建立、健全专家辅助人制度帮助当事人质证
鉴于司法鉴定的专门性，只有具有相关专业知识与特殊技能的人员才能对鉴定人的鉴定结论展开充分的、实质性的质证活动，并对鉴定设计的鉴定步骤、鉴定方法、鉴定依据、论证方法、鉴定数据等提出意见。因此，应当建立相关制度允许当事人聘请具有专门知识的辅助人帮助其行使质证权，提高当事人对鉴定的质证能力。
专家辅助人相当于诉讼中的技术顾问。技术顾问是在诉讼中由控辩双方聘请为审查判断案件中的某些技术性证据、指导或技术证据的法庭辩论活动的技术专家。[10]在比较法上，有许多国家诉讼法规定了类似的制度，如意大利刑事诉讼法典规定公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，并且在符合国家司法救助法所规定的条件时，当事人有权得到由国家公费提供的技术顾问的协助，该法还规定了技术顾问所享有的权利：（1）参加鉴定人的选任活动，并向法官提出要求，发表评论及保留性意见；（2）参加案件的鉴定工作，向鉴定人建议如何开展具体的调查工作，并发表评论及保留性意见；（3）如果技术顾问是在鉴定工作结束之后任命的，他可以对鉴定报告进行研究，并要求法官允许其询问接受鉴定的人及考查被鉴定的物品及地点等。[11]
在我国，法院应当积极运用我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，允许当事人提供有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明并对鉴定人进行询问。当然，以上人员的陈述以及鉴定人的回答均应由法官作出整体的考量，根据全案证据情况进行综合判断。
鉴定制度的完善有多方面的问题需要解决，解决的思路众多，以上我们从程序保障出发对我国司法鉴定制度完善提出自己的意见，是否正确，与大家共同商讨。
