广 东 省 佛 山 市 南 海 区 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2012)佛南法民一初字第4581、4593号
原告韦**，男，壮族。
被告李**，男，汉族。
委托代理人李**，系广东启源律师事务所律师。
本院于2012年9月20日受理了原告韦**与被告李**劳动合同纠纷一案[案号为：(2012)佛南法民一初字第4581号]，后李**于同年9月25日以韦**为被告提起诉讼[案号为：(2012)佛南法民一初字第4593号]。因韦**、李**均是因不服南劳仲案非终字[2012]**号仲裁裁决书而起诉的，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，先起诉的一方当事人为原告，故韦**为原告，李**为被告，本院对上述两案合并审理且一并作出判决。诉讼中，被告提出对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院经审查予以准许。本案司法鉴定期间自2012年12月24日起至2013年4月19日止。两案依法适用简易程序分别于2012年11月12日、2013年4月23日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告韦**，被告的委托代理人李**均到庭参加了诉讼。诉讼中，被告申请庭外和解一个月，本院经审查予以准许。本案现已审理终结。
原告韦**在(2012)佛南法民一初字第4581号案中诉称，原告于2012年2月9日进入被告经营的**抛光厂从事抛光工作，工资约定计件。2012年3月6日下午在工作中被机械绞断左前臂，受伤后被送入南海区第三人民医院治疗，于2012年3月23日出院后回到被告处休息。原告曾就赔偿问题请求劳动部门调解，到工商部门查询到**抛光厂并未进行工商登记，属于非法用工单位。本人就工伤赔偿问题提起仲裁，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会(以下简称劳动仲裁委员会)在审理过程中，委托佛山市劳动能力鉴定委员会对原告进行劳动能力鉴定，最后原告的被鉴定为八级伤残，停工留薪期为5个月。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第4条规定，职工或童工受到事故的伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费，按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。医疗费、护理费、住院伙食补助费以及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工单位支付。在原告的住院疾病诊断书出院小结上明确记录住院期间陪护人员一名，骨折愈合后拆除内固定物钢片，故原告请求被告支付治疗期间的生活费、住院期间陪护人的工资及后期拆除钢片的费用应予支持。原告认为南劳仲案非终字[2012]**号仲裁裁决书的裁决不公，为保护合法权益，原告起诉请求法院判令：1. 被告向原告支付一次性赔偿金 121068元、受伤至劳动能力鉴定期间的生活费16815元(指受伤期间不能工作的误工费)、住院期间陪护人员的工资850元、后期拆钢片费用8000 元、劳动能力鉴定费87元。2.被告承担诉讼费。
被告辩称，1.原告主张的事实和理由缺乏依据。被告对南劳仲案非终字[2012]**号仲裁裁决书有异议。原告目前的伤情尚未稳定，内固定物未拆除，不具备作鉴定的条件。2.劳动仲裁委员会对案件的审理程序违法，剥夺了被告对原告伤情鉴定提出异议的权利。3.原告的伤情完全是其自身过错造成的。原告被鉴定为八级伤残是通过人际关系鉴定出来的。综上，请求法院驳回原告诉请。
被告李**在(2012)佛南法民一初字第4593号案中诉称，第一，原告在伤势尚未稳定、内固定物并未拆取的情况下进行鉴定，不具备做伤残鉴定的条件。被告在 2012年9月12日才收到佛山市劳动能力鉴定委员会对韦**作出的劳动能力鉴定结论书，剥夺了原告复核异议的权利，故该劳动能力鉴定结论书依法不能作为定案的依据。第二，被告于2012年9月12日下午才收到佛山市劳动能力鉴定委员会对原告作出的劳动能力鉴定结论书，劳动仲裁委员会在未组织双方对新证据进行质证的情况下，在同一时间作出仲裁裁决，程序上存在违法，故该仲裁裁决应依法撤销。原告所受伤害完全归咎于其自身的过错，原告所提起的赔偿请求均缺乏事实和法律依据，故被告起诉请求法院判令：被告无需向原告支付一次性赔偿金111237元。
原告韦**辩称，佛山市劳动能力鉴定委员会依法作出鉴定结论书，并非原告和被告单方面自行申请进行的劳动能力鉴定，若被告不服，应向劳动仲裁委员会提出申请，由劳动仲裁委员会决定异议是否成立。被告认为劳动仲裁委员会在被告收到劳动能力鉴定结论的同一时间作出仲裁裁决不属实，劳动仲裁委员会是在劳动能力鉴定结论书作出后将近两个月才作出仲裁裁决书的，被告至今才向劳动仲裁委员会提出重新鉴定的申请，故劳动仲裁委员会的审理程序并无违法。综上，原告请求法院驳回被告的诉讼请求。
庭审中，原告韦**就两案举证如下：
1.原告的身份证(1份，原件)，证明原告的诉讼主体资格。
2.南劳仲案非终字[2012]**号仲裁裁决书、送达回证(各1份，原件)，证明本案已经过劳动仲裁。
3.疾病诊断书、出院小结、病历、手术记录、报告单(各1份，原件)，证明原告的伤情。
4.劳动能力鉴定结论书(1份，原件)，证明原告被鉴定为八级伤残。
经质证、辨证，被告对原告出示的证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，对合法性有异议，裁决书送达日期是2012年9月12日，被告于同日收到劳动能力鉴定结论书，仲裁委迳行作出裁决，剥夺了被告提出异议的权利。对证据3的真实性无异议，其中疾病证明书医生建议只是全休三个月，原告只住院17天，间接证明劳动能力鉴定存在瑕疵。对证据4的真实性、合法性有异议，鉴定结论书的落款日期是2012年7月13日，停工留薪期为5个月至2012年8月份，超出鉴定结论书的落款日期，故认为鉴定结论书存在瑕疵;原告被鉴定为八级与客观不符。
庭审中，被告李**没有书面证据向法庭提交。
诉讼中，被告李**申请对原告韦**的伤残等级进行重新鉴定，本院经审查予以准许，并出示重新鉴定的佛山市劳动能力鉴定结论书一份。
原告对本院出示的证据没有异议，被告对本院出示的证据的真实性没有异议。
本院经审查认为，原告出示的证据1，被告无异议，故本院予以采信;证据2-3，被告对其真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认;证据4，被告虽然提出异议但不能举证推翻，故本院也予以采信。本院出示的证据，来源客观真实，与本案相关联，故本院予以采信。
综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：
2012 年2月9日，原告入职被告经营的**抛光厂从事抛光工作，双方没有签订书面劳动合同，工资待遇为计件。工作期间，被告没有为原告购买社会保险。2012年 3月6日，原告在被告的车间工作时受伤，当日被送到佛山市南海区第三人民医院住院治疗，至2012年3月23日出院，共计住院18天，医生建议：全休三个月，住院期间留陪人一名，骨折愈合后拆除内固定物。庭审中，原告称其现仍未拆除内固定物。原告受伤后未再回被告处工作。原、被告均确认双方于2012年5 月29日解除劳动关系。
佛山市劳动能力鉴定委员会于2012年7月23日出具劳动能力鉴定结论书，认定原告的伤残等级为八级，停工留薪期为5个月。因被告对该鉴定结论书提出异议并申请重新鉴定，本院经审查予以准许并委托佛山市劳动能力鉴定委员会进行重新鉴定，该委员会于2013年4月8日出具劳动能力鉴定结论书，认定原告的伤残等级为八级，停工留薪期为5个月。
另查明，被告经营的**抛光厂没有办理工商营业执照。
原告作为申请人曾以**抛光厂为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付：1.误工费18000元;2.后期拆钢片的费用8000元;3.住院期间陪护人员工资850元;4.残疾赔偿金111237元。该仲裁委员会于2012年9月12日作出南劳仲案非终字[2012]**号仲裁裁决书裁决如下：一、被申请人支付申请人一次性赔偿金111237元;二、驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告均因不服上述裁决而先后向本院提起诉讼。
本院认为，原告进入被告经营的**抛光厂从事抛光工作，被告按月向原告支付工资，故双方形成了事实劳动合同关系。关于原、被告双方的诉讼请求是否合法合理的问题，本院具体分析如下：第一，关于原告要求被告支付一次性赔偿金的问题。被告在未办理工商营业执照的情况下以“**抛光厂”的名义聘请原告为员工，属于非法用工。原告于2012年3月6日在工作过程中受伤，并被鉴定为八级伤残，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，参照广东省2011年度在岗职工年平均工资40663元计算，被告应向原告支付一次性赔偿金 121989元(40663元/年×3倍)，现原告在本案中请求121068元，是其对自身权利的处分，本院予以支持，故被告应向原告支付一次性赔偿金 121068元。第二，关于原告要求被告支付住院期间陪护人员的工资850元问题。原告因受伤住院18天，且医生建议住院期间留陪人一名，故被告应向原告支付住院期间的陪护费用900元(50元/天×18天)，因原告在本案中请求850元，是其对自身权利的处分，本院予以支持。第三，关于原告请求被告支付后期拆除钢片的费用问题。因原告现仍未拆除内固定物，相关费用并未实际发生，且原告也未能提供有资质的鉴定机构出具对于拆除内固定物所需费用的评估报告，故原告该项请求，本院不予支持，原告可待该笔费用实际发生后另行主张。第四，关于原告要求被告支付劳动能力鉴定费87元的问题。因原告在仲裁期间未提出该项请求，违反了仲裁前置程序，也不符合应当在诉讼中应一并处理的规定，故本院对该请求不作审查。原告可就该笔费用另行提起仲裁程序。第五，关于原告要求被告支付受伤至劳动能力鉴定期间的生活费16815元的问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定“职工或童工受到事故的伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费，按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定”，因原告的停工留薪期为5个月，故被告应向原告支付受伤至劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费16943元，因原告在本案中请求16815元，是其对自身权利的处分，本院予以支持。被告李**认为无需向原告支付相关费用的主张，依据不足，本院不予支持。综上，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：
一、被告李**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性赔偿金121068元予原告韦**。
二、被告李**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院期间陪护费用850元予原告韦**。
三、被告李**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付受伤至劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费16815元予原告韦**。
四、驳回原告韦**在(2012)佛南法民一初字第4581号案中的其他诉讼请求。
五、驳回被告李**在(2012)佛南法民一初字第4593号案中的诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
(2012)佛南法民一初字第4581号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告李**负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。
(2012)佛南法民一初字第4593号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元(被告已预交)，由被告李**负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
代理审判员 刘　俊 霞
二○一三年四月二十七日
本件与原本核对无异
书 记 员 何 丽 斯