裁判要旨

　　抵押权因债权转让而转移，申请债权转让取得不动产抵押权的担保物权实现，需要先行办理抵押权变更登记手续。

　　案情

　　2013年2月1日，双健公司向广发银行贷款392万元，吴小健以其房地产提供抵押担保，担保范围为本金及其利息、罚息、律师费等费用。9月29日，广发银行与浙江洁豪实业有限公司（以下简称洁豪公司）签订《信贷资产买断型转让合同》，将借款债权及其附属抵押担保物权转让于洁豪公司。洁豪公司将该债权转让事宜通知双健公司及吴小健。12月25日，申请人洁豪公司向法院提出实现担保物权的申请，请求裁定对抵押的房地产采取拍卖、变卖等方式依法变价，变价后所得价款在本金392万元、利息、逾期利息范围内优先受偿。

　　裁判

　　浙江省金华市婺城区人民法院经审查认为，本案事实清楚，但是，对主合同（借款合同）的转让、从合同（抵押担保合同）的抵押权变更登记等影响担保物权实现的事实认定还存有疑问，申请人的申请尚不符合法律规定。遂裁定：驳回洁豪公司要求实现担保物权的申请，洁豪公司可以向人民法院提起诉讼。

　　评析

　　申请实现担保物权是民事诉讼法在特别程序中增设的一审终裁程序，具有审限短、便捷的特点。本案要点在于申请实现担保物权所需具备的条件，以及债权转让取得的不动产抵押权是否须办理抵押权变更登记手续。

　　1.申请担保物权实现的条件

　　担保物权的实现是指在债务人不履行债务时，担保物权人直接向法院申请拍卖、变卖担保物的非讼程序。民事诉讼法第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”而当前还没有具体的审查标准，从适用特别程序来看，审理的目的在于在没有民事权利争议的情况下，确定申请的法律事实是否存在，并主要通过对申请人提供的证据材料进行形式审查来明确。就本案而言，申请人必须提供贷款合同、担保合同、抵押登记、债权转让合同等证据，以证明其主张的事实。

　　2.债权转让取得的不动产抵押权须办理转让登记

　　在债权转让中，抵押权随债权转让而转让有明确的法律规定，在实践中普遍存在着对不动产的抵押权转让未办理变更登记的情况。

　　有观点认为，依据担保法第五十条和《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，受让债权后，无需办理抵押权转让变更登记手续，自然取得了担保该债权的抵押权。

　　笔者认为，上述观点背离了我国物权法的立法精神和物权变动公示公信的原则。担保法第五十条只是对单独转让抵押权或者将抵押权作为其他债权的担保作出了禁止性规定，并不是说债权受让人不需办理抵押权转让变更登记，就当然取得了抵押权。应该说办理了抵押登记变更手续就享有了抵押权，不办理抵押登记变更手续，就有可能放弃该项权利。上述司法解释只是提及原抵押权登记继续有效，即没有变更登记仍然有效。

　　我国相关法律对办理转让抵押登记作了明确的规定，如《土地登记办法》第四十四条规定，经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款规定，抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。“法律另有规定的除外”是指物权法第二十八条、第二十九条、第三十条等所规定的不登记不影响物权变动的特殊情形，即依法继承、遗赠、人民法院生效判决裁定、政府征收、地役权设立、农村土地承包经营权、事实行为等导致物权变动的情形。因此，不动产抵押权随主债权转让后仍要办理抵押权变更登记为生效要件。本案中，抵押权变更登记情况并不明确，不具备申请实现担保物权条件。

　　3.担保物不足清偿时需另行起诉

　　若发生人民法院准予拍卖或变卖担保物后，不足以清偿实现担保物权债务时，有观点认为，对于不足部分由法院直接裁定执行被执行人其他可供执行的财产，以减少讼累。笔者认为，准予申请担保物权实现的裁定只限定于担保物的拍卖或变卖，具有确定性和既定性，不能超越原裁定所确定的内容，对于不足清偿债权部分，只能另行提起诉讼取得新的执行依据。