【内容提要】帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”仅包括“明确知道”，不包括“应当知道”。判定为网络知识产权犯罪活动提供帮助犯罪行为中的“明知”时可以充分运用刑事推定，但行为人有证据证明确实不知道所帮助对象从事信息网络知识产权犯罪的除外。该罪中的“犯罪”不是指具备全部犯罪构成要件意义上的犯罪，而是指犯罪行为意义上的犯罪，因而不具备刑事责任能力的人实施的信息网络知识产权违法行为、具备刑事责任能力人实施的达不到特定犯罪情节或者结果要求的信息网络知识产权违法行为等，均属于信息网络知识产权犯罪。不论是单纯实施为他人信息网络知识产权犯罪提供帮助的行为还是参与正犯行为，都应当遵循从一重罪处罚的法理。
【关键词】明知 网络知识产权犯罪 罪数

　 《刑法典》第287条之二（根据《刑法修正案（九）》增设）规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。2015年10月30日，最高人民法院、最高人民检察院将该条文所涉罪名确定为帮助信息网络犯罪活动罪。该罪自起草之日即面临着诸多争议⑴，然而，在刑法条文通过以后，“即使刑法有缺陷，我们也应当运用刑法解释方法，将其解释得正当、没有缺陷”⑵。在帮助信息网络犯罪活动罪中，为网络知识产权犯罪提供帮助行为较为典型，因此，本文运用刑法解释的基本原理，以为网络知识产权犯罪活动提供帮助行为为主要视角，对该罪中若干争议问题的理解与认定展开研讨。

一、“明知”的理解与认定
　　构成帮助信息网络犯罪活动罪，首先需要具备“明知他人利用信息网络实施犯罪”要件，因而“明知”成为该罪构成要件要素。
　　（一）“明知”的含义
　　“明知”，顾名思义就是“明明知道”或者“明确知道”。在我国刑法中，“明知”与“应知”有时并列使用，两者之间虽有紧密联系，但既不包容，也不交叉。然而，晚近一些司法解释在解释“明知”时，经常将“应知（应当知道）”涵括在内⑶，因而使得学术界与实务界对
　　“明知”的含义产生了不同的认识。
　　按照对“明知”范围界定的由窄到宽，大体上可以将“明知”的含义分为三种：第一种观点认为，“明知”就是“确知”，即明明知道、明确知道。⑷如果行为人仅仅是模模糊糊地知道，或者仅有一定的合理怀疑，不能认定为“明知”。第二种观点认为，“明知”包括“确知”和“可能知道”。“确知”是对他人有犯罪行为的确定性认识；“可能知道”是对他人有犯罪行为的可能性认识。行为人根据有关事项，知道他人可能有犯罪行为，但又不能肯定。⑸第三种观点认为，“明知”是知道（“确知”）和应当知道（“应知”），这是司法解释采纳的观点，为大多数学者所采用。⑹
　　本文认为，第一种观点相对更为可取，理由是：首先，第二、三种观点把明知解释为包括“可能知道”与“应当知道”，而“可能知道”也就意味着“可能不知道”，“应当知道”的内在含义就是“不知道”，无论如何，把刑法上的“明知”解释为包括“不知道”、“可能知道”在内，在构成要件的认定上可能欠缺主观的违法要素，也存在违反罪刑法定原则的嫌疑，确实难以使人信服。其次，第一种观点对“明知”的界定虽然存在缺陷，即“对明知的限定范围过于狭窄，容易为狡猾的犯罪分子所利用，使得他们可以借口未被明确告知而不明知，从而逃避刑法的惩罚”⑺，但“明确知道”是“明知”的本来含义，不能为了克服其文义缺陷而违背刑法解释的基本原理。再次，对于“明确知道”认定中存在的认定难等缺陷，完全可以通过刑事推定制度来解决。“推定行为人知道，其法律效果与行为人明确知道并无区别”⑻。根据社会一般常识进行推定，既符合认识的普遍规律和罪刑法定的基本要求，又可以弥补“明知”认定中存在的缺陷。
　　（二）“明知”的认定
　　“明知”作为表现犯之表现，是行为之外需要证明的主观违法要素，不能从其行为中直接得以确证。于是，司法实践中办理该类案件经常遇到以下难题：行为人往往声称自己仅仅提供互联网接入服务等技术支持工作，或者仅仅提供支付结算等一般的劳务帮助、业务合作，自己从事的是合法的网络经营业务，对于被帮助人是否利用自己的帮助从事信息网络犯罪并不知情。而脱离开行为人对被帮助人的犯罪行为的明确认识（“明知”），行为人的违法行为也就难以认定。
　　本文认为，“明知”的认定难题是所有的包含“明知”构成要件要素的犯罪认定中的一个共性问题。既不能因为“明知”的不好认定，而动辄要求立法取消“明知”的构成要素（取消“明知”要素，可能会违反刑法的责任主义原理），或者在取消“明知”要素之前，司法上消极等待、无所作为；也不能违背刑事诉讼中的程序正义，以刑讯等手段逼取“明知”的口供。正确的方法是，加强理论研究，依赖刑事推定制度来认定“明知”。
　　当前，我国一部分司法解释及其他规范性文件明确了“明知”的推定规则。例如，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》第214条规定的明知：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2012年颁布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》之“二”规定：“认定是否明知，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主客观因素予以综合判断”。2001年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》、2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等都有类似的规定。
　　在网络知识产权犯罪中，也存在一个著名的推定规则（“红旗标准”规则）。该规则的基本含义是：如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘摇，以至于网络服务商不可能不发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务商存在“明知”。该规则缘起于美国，并已为世界各国普遍采纳。采用该规则，可以判别当下许多热门案件中网络服务商的“明知”问题。例如，当下热门的流行歌曲著作权人、唱片公司至今尚未授权任何一家网站在线免费提供歌曲的下载服务，这是常识，网络音乐经营者不可能不知道。百度这类的网络服务商只要“不经意地”扫一眼网页中列出的歌曲名称和演唱者姓名（例如“光良一童话”），就立刻能够意识到被链接的文件是由受著作权法保护的音乐制品制成并由第三方网站未经许可而擅自上传至网上的。这是任何一个与百度网站的编辑或者经营管理人员具有相同认识能力的理性人都不可能意识不到的事实。基于此，可以推定信息网络服务提供者对于服务对象的侵权事实存在“明知”⑼。
　　结合网络知识产权犯罪的实际，以下事实也可以作为推定行为人对他人利用信息网络实施知识产权犯罪具有“明知”的认识因素：行为人明知他人由于利用信息网络实施知识产权违法犯罪而承担民事责任、受过行政处罚乃至刑事处罚，不认真核实其经营业务、经营范围，仍然向其提供信息网络服务的；收取的网络知识产权服务费用明显高于正常标准的；被服务对象存在伪造、涂改、转借有关网络经营业务资质证书的；有关交易文书明确记载该服务对象可能实施网络知识产权犯罪的：服务对象实施信息网络知识产权犯罪被发现后，行为人转移、销毁物证或者提供虚假证明的；所服务对象均从事或者主要从事信息网络知识产权犯罪活动的；行为人与被服务对象存在商业合作或者利益分成关系的，等等。
　　需要注意的是，“推定是人们基于经验法则而来的。人们对社会上的某种现象进行反复认识之后，逐渐掌握了其内在规律，对这种内在规律的认识即经验法则，具有高度的盖然性。由于事实推定的机理基于盖然性，因而得出的结论并非是必然的，而存在或然性”⑽。因此，为保证推定结论的正确性，应允许行为人反驳和作出合理解释。行为人反驳只要达到合理程度即可否认“明知”的存在。例如，在收取的服务费用明显高于正常标准的情况下，行为人只需证明其对知识产权违法犯罪活动提供服务收取的费用与对合法业务活动提供服务收取的费用一致，或者其提供的服务质量明显高于同类服务商等，即可以认为其作出了合理解释，从而否定“明知”的存在。相反，如果行为人针对合法业务活动收取的费用低而针对知识产权违法犯罪活动收取的费用高，而且服务质量没有显著区别的情况下，针对从事知识产权违法犯罪活动的被服务对象收取的高额服务费即可以用来推定其“明知”。
　　此外，在证据法上，推定与推论并非相同概念。推论是指根据现有证据，采用逻辑分析与经验判断的方法，对是否明知进行内心确证。对于明知的认定来说，推论是最为常见的方法。网络版权法中的“通知与移除规则”即是运用推论证明“明知”的有效办法。该规则为1998年美国《千禧年数字版权法》首创，并为世界各国普遍接纳。其基本含义是：如果权利人向网络服务商发出通知，告知其储存或者链接的内容侵权，则该通知能够起到让网络服务商明知的作用。在收到权利人的通知之后，网络服务商如果不移除或者断开侵权内容的链接，则除非其能够证明权利人的指称虚假，否则，就应当被认定为是在明知他人侵权行为的情况下，以保留侵权内容和链接的方式帮助其扩大侵权损害后果，应为此承担连带责任。在这种归责方式中，收到通知，即为证明其存在明知的有力证据。
　　（三）“明知”的认识错误
　　“明知”的认识错误，即行为人对被帮助的人是否实施信息网络犯罪产生认识上的错误。这又包括两种情况：其一，将他人不实施信息网络犯罪的行为误以为想实施信息网络犯罪而进行帮助。这种情况下，行为人主观上具有犯罪故意，客观上也实施了帮助信息网络犯罪的行为。但由于被帮助的信息网络行为不是犯罪行为，不符合客观构成要件，也不会对信息网络管理秩序造成破坏，因而不构成犯罪。其二，将准备实施信息网络犯罪的行为误以为不是实施信息网络犯罪的行为，而进行帮助。这种情况下，行为人由于主观上不具有帮助实施信息网络犯罪的故意，缺乏该罪的主观构成要件，也不构成犯罪。

二、“犯罪”的理解与认定
　　关于此处的“犯罪”可能存在的争议是：“犯罪”是指完全符合犯罪构成意义上的犯罪（在我国传统的四要件体系中，符合犯罪构成的四个要件；在大陆法系三阶层体系中，符合构成要件符合性、违法性和有责性三个要件）还是指犯罪行为意义上的犯罪（在我国传统的四要件体系中，符合犯罪客观方面的行为要件；在大陆法系三阶层体系中，符合构成要件符合性、违法性要件⑾）？对该问题的不同认识，显然会导致对许多具体问题的不同回答：如果认为“犯罪”是指完全符合犯罪构成意义上的犯罪，那么不具备刑事责任能力的人实施的信息网络知识产权违法行为、具备刑事责任能力的人实施的情节不够严重的信息网络知识产权违法行为（例如，被帮助人实施的侵犯著作权罪没有达到“违法所得数额较大或者有其他严重情节”）、被帮助人过失实施的信息网络知识产权侵权行为等，就不属于该罪中的信息网络犯罪，进而为这些信息网络知识产权违法行为提供帮助的，也不构成该罪。如果“犯罪”是指犯罪行为意义上的犯罪，则所举上述情形均属于信息网络知识产权犯罪行为，对这些行为提供帮助的，均可以构成该罪。例如，网络服务商A明知甲乙丙丁四人各自单独实施网络盗版行为，该四人行为单独来看都达不到著作权犯罪的定罪标准，又不是共同犯罪，A分别实施了帮助行为，综合起来看，A的情节达到严重程度。对此，如果认为“犯罪”是指完全符合犯罪构成意义上的犯罪，就会认为A的行为难以构成犯罪；如果认为“犯罪”是指犯罪行为意义上的犯罪，就会认为A的行为仍可以构成犯罪。事实上，在甲乙丙丁不具有刑事责任能力或者过失实施信息网络知识产权违法行为的情况下，对“犯罪”的不同理解也会导致得出不同的结论。
　　由于《刑法修正案（九）》刚刚通过，学界尚未围绕这些问题展开深入讨论，但是，上述问题也并非空穴来风。事实上，在我国刑法典规定的转化型抢劫罪、窝藏罪等犯罪中，由于涉及对前罪的理解问题，因而始终存在争议。例如，不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃且盗窃数额不大的盗窃行为，以及数额不大的诈骗、抢夺行为，是否属于转化型抢劫罪中的“盗窃、诈骗、抢夺罪”？理论上存在不同的观点：有人认为，只有抢夺、盗窃、诈骗了数额较大的财物，才可能转化为抢劫；有人认为，不要求盗窃、诈骗、抢夺行为构成犯罪，但也不包括数额很小的情况；还有人认为，不要求盗窃、诈骗、抢夺的数额较大，也不宜排除数额过小的情况⑿。
　　本文认同“犯罪行为意义上的犯罪”说，理由是：其一，从刑法典的用语来看，“犯罪”具有多重含义，并不一定要求符合全部犯罪构成要件。一般来说，犯罪是指具备了成立犯罪的全部条件的行为。但是，犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要是侵犯了法益的行为，就具备了犯罪的本质。而行为是否侵犯法益，只需要进行客观判断。例如，已满14周岁的人杀人，与未满14周岁的人杀人，在侵害他人生命这一法益上没有任何区别。只是出于责任主义与刑事政策的理由，对后者不按照犯罪论处而已。所以，刑法典上的“犯罪”，在有的场合就是指构成要件行为，而不是指符合全部构成要件的犯罪。如果不这样理解，刑法典上的许多“犯罪”术语就难以得出准确的解释。⒀其二，信息网络犯罪行为往往要求一定的情节、结果（如网络盗版犯罪中的“违法所得数额较大或者有其他严重情节”）才能构成犯罪，如果把此处的“犯罪”理解为完全符合犯罪构成要件的行为，则会一定程度上放纵该罪的发生。正如有学者所指出的：在深度链接网络共同犯罪中，实行犯是虚拟世界中成千上万的“点”，这些“点”或者因网络的虚拟性难以查找或者因数额未达到起刑点而难以定罪。但“网络技术帮助犯”却实实在在地客观存在。没有网络技术帮助犯，实行犯的侵权行为难以顺利实施。可以说，在网络世界中，网络技术帮助犯更类似“组织犯”，它将散布于网络世界中成千上万个“点”组织、聚合起来，其危害性远甚于“点”（实行犯）。⒁如果要求其组织的“点”达到犯罪情节标准才能对知识产权网络技术帮助犯定罪，这无异于要求只有被组织的卖淫嫖娼行为构成犯罪，才能追究组织卖淫罪的刑事责任，这显然是荒谬的。其三，该罪的构成要件要求具备“情节严重”条件，把“犯罪”理解为犯罪行为意义上的犯罪，并不会导致网络知识产权服务商动辄得咎的结果。有人可能认为，如果被帮助的人仅仅实施了信息网络知识产权违法行为，情节轻微难以构成犯罪，而共犯行为（帮助行为）却构成犯罪，会不会违背罪刑均衡原则？本文认为，本罪的成立具有“情节严重”的要求，也即是说，如果其所帮助的全部信息网络知识产权违法行为整体来看尚属情节轻微（如次数较少、网络点击量小等），就不应构成犯罪，从而不违背罪刑均衡原则。
　　基于上述分析，不具备刑事责任能力的人实施的信息网络知识产权违法行为、具备刑事责任能力的人实施的达不到特定犯罪情节或者结果要求的信息网络知识产权违法行为（如被帮助人实施的侵犯著作权罪没有达到“违法所得数额较大或者有其他严重情节”标准）、被帮助人过失实施的信息网络知识产权违法行为、不具有违法性认识可能性的被帮助人实施的信息网络知识产权违法行为等，均属于该罪中的“信息网络犯罪”。

三、罪数问题
　　该罪规范的是为他人信息网络犯罪提供帮助的行为。在为网络知识产权犯罪提供帮助行为的犯罪中，行为人既可能仅仅实施帮助行为，也可能同时参与实施他人的信息网络知识产权犯罪行为（即参与正犯行为），或者实施帮助行为后，行为人又从事其他的信息网络知识产权犯罪行为。不同情形下，犯罪行为方式、主观故意均有不同，相应地罪数关系也有不同。
　　（一）单纯实施为他人信息网络知识产权犯罪提供帮助行为的罪数问题
　　该行为毫无疑问构成该罪。但是，该罪设立的刑法理论基础是“共犯行为正犯化”理论，而该理论的一大特色就是承认成立犯罪（该罪）的基础或者前提是存在共犯行为，因此，单纯实施为他人信息网络知识产权犯罪提供帮助行为在构成该罪的同时，还构成相关犯罪的共犯行为，对此，如何解决其罪数形态问题？
　　本文认为，借鉴“共犯的竞合”理论，对此情形原则上按照正犯行为定罪处罚，即按照该罪定罪处罚。以网络盗版为例，如果行为人明知他人设立的网站为盗版音乐网站，应该网站请求，为其提供链接、支付结算等服务，则一方面构成该罪的正犯，另一方面构成侵犯著作权罪的共犯，鉴于刑法典已经将为他人实施信息网络犯罪提供帮助的行为独立规定为犯罪，因而原则上应将其认定为该罪。
　　例外的情形是，如果行为人明知他人利用信息网络实施严重的知识产权犯罪（法定刑在3年以上7年以下的犯罪），而仍提供帮助的，应当按照正犯（本罪）处理，还是按照知识产权犯罪的帮助犯处理？不同于前述情形的是，按照该罪处理，有可能罪责刑不相适应：甲实施量刑档次在3年以上7年以下的知识产权犯罪，委托乙利用其成立的网络服务机构从事互联网接入服务发布相关信息。按照该罪（正犯）处理，只能处以3年以下有期徒刑；但是，如果将乙作为甲的帮助犯处理，即使认定其为从犯，量刑也可能重于按照该罪的正犯量刑（对于帮助犯的处罚规则是“应当从轻、减轻处罚”，除了假冒专利罪与销售侵权复制品罪以外，其他类型的侵犯知识产权犯罪的帮助犯的处罚完全可能在3年以上有期徒刑的范围内）。因此，如果按照该罪（正犯）处罚，就有可能导致罪责刑不相适应。
　　本文认为，该罪第3款“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”规定中的“其他犯罪”，既包括其他犯罪的正犯形态，也包括其他犯罪的共犯（帮助犯）形态。如果按照该罪的正犯形态处罚，难以做到罪责刑相适应，完全可以适用其他犯罪的共犯形态来处理，从而做到罪责刑相适应。即综合全案事实，即使考虑帮助犯的从轻情节后，仍应该在3年以上的量刑幅度内量刑的，则可以选择按照他罪的共犯形态予以定罪量刑。
　　（二）教唆他人利用信息网络实施知识产权犯罪行为并提供帮助，或者为他人利用信息网络实施知识产权犯罪行为提供帮助并实施该正犯行为的罪数问题
　　上述情形属于刑法理论上的“共犯的竞合”，即在共同犯罪中，行为人既实施教唆行为，又与被教唆者共同实施该正犯行为的，或者既实施教唆行为，又实施帮助行为的，又或者既实施教唆、帮助行为，又实施正犯行为的，属于包括的一罪，仅以一罪论处即可⒂。例如，行为人唆使他人建立盗版网站、利用信息网络实施盗版犯罪，并为其提供技术支持或者收取费用等帮助的；或者行为人为盗版网站提供技术支持或者收取费用等帮助，并在该盗版网站上从事盗版活动的；又或者行为人唆使他人建立盗版网站后，又为盗版网站提供技术支持等帮助，并在盗版网站上从事盗版活动的，等等。按照“共犯的竞合”这一吸收犯的法理，均应按照一罪定罪处罚。至于是按照该罪定罪处罚，还是按照被帮助、教唆、参与实施的犯罪定罪处罚，仍应遵循“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。
　　（三）既实施本罪行为，又利用信息网络从事其他知识产权犯罪行为的罪数问题
　　行为人既可能明知他人利用信息网络实施知识产权犯罪（A罪）而为其提供帮助（构成该罪），也可能同时利用信息网络实施其他类型的知识产权犯罪（B罪），此时行为人可能同时触犯该罪、A罪的帮助犯以及B罪。对此，对于A罪的帮助犯与该罪遵循“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”选择罪名，再与B罪进行并罚即可。例如，行为人明知他人利用信息网络实施侵犯著作权罪（A罪），而为其提供帮助（构成该罪），同时亲自利用信息网络实施销售侵权复制品犯罪（B罪），分别构成该罪与侵犯著作权罪（帮助犯）、销售侵权复制品罪。此时，应先选择适用该罪还是侵犯著作权罪的帮助犯（择一重罪处理），然后与销售侵权复制品罪进行并罚即可。

【注释与参考文献】
　　[基金项目]本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目（项目批准号：14YJC820034）成果。
　　⑴参见周光权：《网络服务商的刑事责任范围》，载《法学杂志》2015年第5期。
　　⑵张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》2008年第6期。
　　⑶参见最高人民法院、最高人民检察院1998年5月8B《关于依法查处盗窃、抢劫机动车辆案件的规定》，最高人民法院2000年11月22日《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的规定》以及最高人民法院、最高人民检察院2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。
　　⑷参见蔡桂生：《国际刑法中“明知”要素研究》，载《法治论丛》2007年第5期。
　　⑸参见赵秉志、许成磊：《侵犯注册商标权犯罪问题研究》，载《法律科学》2002年第3期。
　　⑹参见唐治祥：《对“明知他人有间谍犯罪行为”的理解》，载《成都教育学院学报》2006年第2期。
　　⑺冯英菊：《论赃物犯罪中的“明知”》，载《人民检察》1997年第12期。
　　⑻皮勇、黄琰：《论刑法中的“应当知道”——兼论刑法边界的扩张》，载《法学评论》2012年第1期，第54页。
　　⑼参见王迁：《论“信息定位服务提供者”间接侵权行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期，第11—18页。
　　⑽何家弘主编：《证据学论坛》，中国检察出版社2001年版，第165页。
　　⑾也有学者将构成要件符合性与违法性要件合称为“不法”要件。
　　⑿参见高铭暄、王作富著：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版。
　　⒀参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第92页。
　　⒁参见徐松林：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014年第11期。
　　⒂参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第433页。