【案情】

　　张某系某小额贷款公司业务经理、股东之一，2016年1月，张某以公司名义向何某、李某等人借款100万元，月利1.5%，借期6个月，借据写明借款人为该公司，但仅有张某签字而未加盖该公司公章,该100万元于同日转入张某个人账户。借期届至未还款，何某、李某等人认为借据虽无公司公章，但构成表见代理，遂起诉至法院要求张某、某小额贷款公司连带偿还借款及利息。

　　【分歧】

　　对于张某以小额贷款公司名义借款的行为是否构成对该公司的表见代理，存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，张某借款的行为符合表见代理的要件，故构成表见代理，某小额贷款公司应承担连带还款责任。

　　第二种观点认为，章某的行为不构成表见代理，小额贷款公司无需担责。

　　【分析】

　　笔者同意第二种观点，认为张某以小额贷款公司名义借款的行为对该公司不构成表见代理，理由如下:

　　所谓表见代理，是指代理人虽然无代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的相对人相信其具有代理权而与之交易，在这种情形下，法律使这种无权代理行为发生与有权代理同样的法律后果。简言之，构成表见代理需具备三个条件：1、行为人实施了无权代理行为。2、客观上存在使相对人有正当理由相信无权代理人有代理权的情形。3、相对人主观上须为善意且无过失。那么，张某以小额贷款公司名义借款的行为是否构成对该公司的表见代理呢？

　　首先，张某实施“代理”行为并没有代理权。本案中，张某为公司业务经理，平素主要负责与客户的联络工作，但公司未授予其对外借款的代理权，在借款之后亦未对其借款行为予以追认。故张某的借款行为本质上属于无权代理，符合表见代理的第一个要件。

　　其次，张某在客观上具有使相对人相信其有代理权的情形。张某作为该小额贷款公司业务经理，公司客户平时业务上都是与其接洽，客观上容易使人相信其具备代理权。故张某的借款行为符合表见代理的第二个要件。

　　再次，相对人系基于善意且无过失而信赖其有代理权。何某、李某在借款给张某时，对张某借款究竟是其个人借款，还是代表公司借款，并未尽到一个善良注意人的合理审慎义务，其主观上存在较大的过失，因此，张某的借款行为不符合表见代理的第三个要件。何某、李某的过失具体表现在：第一、根据通常情况何某、李某应当知道张某的职务仅为业务经理，不具有代表公司对外借款的权限，张某也未得到公司授权对外借款。但何某、李某未尽审慎之责，主观上存在过失；第二，如果张某受公司委托借款，则在借条上理应加盖公司公章而决非仅由张某自己署名，事后亦未取得公司授权或追认，故对借款在合同订立形式上存在的重大瑕疵，何某、李某也未尽到合理、善良的注意义务；第三，若确属公司的借款，按常理款项应转入公司账户，而不是转入张某个人卡内，除非公司同意将款项转入张某个人卡内，因此从资金的流向来看，何某、李某亦存在过失。

　　最后，也是更为重要的，小额贷款公司与银行等金融机构最大的不同之处在于，其仅仅只能以公司现有资金即自有资本金面向社会发放贷款，而不能吸收存款，这是由其业务经营范围限定的。经商多年的何某、李某等人，在借款给张某之时，不可能不知道这一点。因此，张某向何某、李某等借款的行为，只能是其个人行为而不能是公司行为。