国信证券有限责任公司、西仪股份有限公司与西仪集团有限责任公司证券承销协议纠纷案
上诉人(原审原告):国信证券有限责任公司。住所地:广东省深圳市红岭中路7号国际信托大厦三楼。
法定代表人:李南峰，该公司董事长。
委托代理人:刘震国，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
委托代理人:颜琼，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
上诉人(原审被告):西仪股份有限公司。住所地:陕西省西安市大庆路13号。
法定代表人:王广林，该公司董事长。
委托代理人:赵黎明，陕西海普律师事务所律师。
委托代理人:赵欣，陕西海普律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):西仪集团有限责任公司。住所地:陕西省西安市大庆路13号。
法定代表人:黄琦，该公司董事长。
委托代理人:赵黎明，陕西海普律师事务所律师。
委托代理人:赵欣，陕西海普律师事务所律师。
国信证券有限责任公司与西仪股份有限公司、西仪集团有限责任公司证券承销协议纠纷一案，陕西省高级人民法院作出(2002)陕民二初字第5号民事判决。国信证券有限责任公司、西仪股份有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周帆任审判长，代理审判员贾纬、沙玲参加的合议庭进行了审理，书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。
查明:1997年7月4日，国信证券有限责任公司(原名深圳国投证券有限公司，以下简称国信证券)与西仪股份有限公司(以下简称西仪股份)签订了一份《西仪股份有限公司确定深圳国投证券有限公司为其A股主承销商的协议》(以下简称确定主承销商协议)约定；西仪股份作为陕西省1997年度计划内预选上市公司之一，委托国信证券作为西仪股份本次A股股票发行的主承销商和上市推荐人之一；西仪股份承诺不再另行聘请其他证券商作为本次A股股票发行之主承销商；关于股票发行价格、发行数量、承销佣金等事宜，另在承销协议中确定等。同时，西仪股份和国信证券又签订了一份《股票发行预付股款协议书》(以下简称预付股款协议)，该协议约定:为保证西仪股份本次股票发行和上市的各项工作顺利进行，国信证券同意向西仪股份预付最高限额不超过人民币4000万元的股票预付款；支付时间和方式为国信证券根据西仪股份的具体划款通知，按照确定的数额在双方协议的时间内和最高限额下将股票预付款划到西仪股份指定的账户，时间从国信证券款项划出之日起计算；西仪股份保证此款项仅用于本次股票发行所募集资金运用项目，不作为其他投资；西仪股份承诺在其股票发行完毕后，此协议款项由国信证券从股票发行所收股款中直接扣除；预付款最长垫付时间为六个月，到期如西仪股份的股票并未得以发行，此股票预付款按月息9．24900计算，西仪股份如数归还国信证券本息，如不能按期归还，西仪股份应按实际占用金额，每日按4/10000的比例向国信证券支付违约金。
1997年7月4日、9月3日和12月19日，西仪股份向国信证券发出三份划款通知。同年7月11日、9月5日和12月26日，国信证券按划款通知要求，三次共将2800万元划入西仪股份指定账户。后因陕西省省长办公会议未将西仪股份安排在1997发行指标内，并且国信证券支付的股票预付股款均已逾期，预付股款协议继续执行的前提条件已不复存在。1998年8月20日，西仪股份与国信证券签订《股票发行预付款之补充协议》(以下简称补充协议)，约定:西仪股份偿还国信证券已支付的股票预付股款本金人民币2800万元，利息自划出国信证券账户之日起，按年利率12．198‰计算；西仪股份的还款计划和所有本息于1999年7月31日前全部结清；西仪集团有限责任公司(以下简称西仪集团)为西仪股份欠款本息及费用提供担保，并另行签订担保合同；西仪股份如未能按还款计划偿还预付股款，国信证券有权过逾期付款部分按日万分之四计收利息；西仪股份如擅自变更企业体制，使国信证券债权落空，应承担预付股款金额10％的违约金。同日，西仪集团与国信证券签订了一份《西仪集团有限责任公司对西仪股份有限公司之担保合同》(以下简称担保合同)，约定:为确保国信证券与西仪股份的补充协议履行，西仪集团愿向国信证券提供担保；担保范围为预付股款2800万元及利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用，包括诉讼费、律师费等；担保方式为连带责任担保，如补充协议履行期限届满，西仪股份没有履行或者没有全部履行其债务，国信证券有权直接要求西仪集团承担保证责任，西仪集团应在接到催收通知之日起30个工作日内履行清偿义务；保证期间为自补充协议生效之日起，至补充协议履行期限届满之日起24个月内；合同还约定了提前承担保证责任、违约责任等其他条款。西仪集团、国信证券和西仪股份均在担保合同上加盖了公章。补充协议和担保合同签订后，西仪股份先后于1998年8月20日、1998年12月30日、1999年4月20日分别偿还国信证券利息1348556．67元、1219800元、、487920元，共计3056276．67元。1999年9月10日，西仪股份偿还国信证券本金30万元。
2001年2月22日，西仪股份、西仪集团、国信证券和西仪股份的股东国投机轻有限公司四方签署了《关于西仪集团有限责任公司转让股权的会议纪要》(以下简称会议纪要)，约定:(1)西仪集团愿意将其持有西仪股份的股权，按中介机构评估后的每股净资产价格转让给国信证券，以此履行为西仪股份借款担保之义务。(2)国信证券愿意接受西仪集团转让持有西仪股份的股权，并同意以此抵偿西仪股份于1997年向国信证券的借款及借款利息。对于借款利率，今后三方可作进一步商榷。(3)关于转让股权的每股价格，在完成以下工作后确定:①西仪股份需按陕西省财政厅陕财企(2001)035号文件进行有关账务处理，并经具有证券从业资格的会计事务所审计；②西仪股份的资产应由具有证券从业资格的评估机构进行评估认定。会议纪要还约定了股权转让前西仪集团必须将其销售体系移交给西仪股份等内容。四方均在会议纪要上加盖公章并由各方代表签字。
2001年6月20日，国信证券向西仪集团发出要求履行会议纪要约定事项的函称:自四方协议签订已有四个多月，有关约定事项仍未落实。为保证协议能切实履行，希望贵公司办理有关质押事宜，使协议约定的双方义务和责任能得到进一步落实；股份质押数量建议暂按股份数与债务本金数1:1的标准安排，待协议完全履行时再行调整。同年7月13日，西仪集团回复国信证券称:我公司控股的西仪股份向贵公司借款2700万元和我公司对此笔款的担保，贵公司不必多虑，我公司及西仪股份将继续承担偿债和担保责任，也将不遗余力地继续推进会议纪要中的各项工作。同月24日，西仪集团向国信证券发出承诺函，承诺用其持有西仪股份的1710万股，作为西仪股份欠国信证券的预付股款2770万元的担保。同月26日，国信证券向西仪股份发出关于办理股份质押手续的函称:西仪集团承诺质押其所持贵公司股份中1710万股作为对我公司有关债务的担保。根据现行法律的有关规定，该项股份出质事项应记载于贵公司的股东名册。请贵公司办理该项质押手续和确认该项质押关系，并将办理情况函复我公司。同年8月8日，西仪股份在股东名册上记载了该项质押事项，并经西安市公证处对此项质押事项作了公证。同日，西仪股份致函国信证券告知质押办理事项。2003年1月15日，陕西省财政厅以陕财办企(2003)8号文件给西仪集团作出批复:(1)同意西仪集团转让所持西仪股份部分国有法人股权，抵偿西仪股份所欠国信证券预付款债务，以履行四方会议纪要所确定的内容。(2)西仪集团应积极与国信证券就股权转让事宜进行协商，并将转让方案报我厅审核批准。(3)西仪集团与西仪股份之间的债权债务数额，待此次股权转让实施后重新理清并予以调整。
另查明:西仪股份是根据陕西省经济体制改革委员会陕改发(1993)132号文件批准，由西仪集团作为主发起人，以定向募集方式设立的股份有限公司。1995年6月1日，在陕西省工商行政管理局注册登记为企业法人。公司注册资本和总股本为9032．93万元，其中西仪集团持有5026万国有法人股。一审诉讼期间，西仪股份单方提交了上海东华会计师事务所有限公司于2002年3月19日根据西仪股份2001年底的财务资料作出的东会陕财(2002)039号审计报告。该报告载明作为西仪股份的主要发起人，西仪集团欠西仪股份货款1．09亿余元，占西仪股份应收账款总额的94．15％；西仪集团欠西仪股份其他应收款3794万元，占其他应收款总额58．82％。但该审计报告没有明确西仪股份的每股净资产值。
1998年1月15日，中国人民银行深圳经济特区分行以深人银复(1998)6号“关于深圳国投证券有限公司增资扩股、更名的批复”，批准深圳国投证券有限公司更名为国信证券有限公司，并办理了工商变更登记。2000年3月2日，中国证券监督管理委员会以证监机构字(2000)39号“关于核准国信证券有限公司增资扩股及股权转让的批复”，批准公司名称规范为国信证券有限责任公司，并办理了工商登记手续。
2001年12月18日，因西仪股份仅偿还部分本金和利息而没有履行其余款项的还款义务，西仪集团也没有履行担保义务，国信证券向陕西省高级人民法院提起诉讼，请求判令西仪股份偿还2770万元和相应利息；确认其对西仪集团持有西仪股份的1710万股享有优先受偿权；西仪集团对西仪股份债务承担连带责任。
陕西省高级人民法院审理认为:国信证券与西仪股份于1997年7月4日签订的确定主承销商协议、预付股款协议，系因西仪股份作为计划内预选上市公司，为准备发行股票、确立具有资格的主承销商而订立的，不具有法律禁止的企业之间的非法借贷性质，且双方意思表示真实，应认定为有效合同。后因双方意志外原因发生情况变故，国信证券与西仪股份于1998年8月20日签订的补充协议，并与西仪集团签订的担保合同，系三方对原协议的变更补充，亦应认定为有效合同。西仪股份和西仪集团关于预付股款合同属企业间变相非法借贷，系无效合同，因而补充协议和其从合同也应认定为无效合同的答辩理由不能成立，该院不予支持。根据上述协议，国信证券已向西仪股份付款2800万元，西仪股份已支付利息3056276．67元，归还本金30万元。西仪股份应承担清偿剩余本金2770万元本息的义务。该欠款利息三方在会议纪要中一致同意另行商榷，应视为三方一致同意变更原约定利率，因未作出明确约定，依法应按中国人民银行同期贷款利率计付。会议纪要及此后三方关于履行会议纪要的办理质押手续的往来函件是三方以债转股方式履行上述协议的新的约定，各方意思表示真实，且经国有资产主管部门批准，故会议纪要及其所附函件应认定为有效。会议纪要签订后，三方办理了有关股份质押手续，该股份质押应自2001年8月8日亦即该出质事项登记于西仪股份股东名册之日起生效。西仪集团应在其质押财产范围内承担担保责任。因会议纪要约定的资产评估、转移销售体系等前提条件尚未成就，债转股并未完全实现，且在会议纪要及所附往来函件中，国信证券与西仪股份、西仪集团就股权质押担保的债权数额并没有达成明确一致的内容，故西仪股份关于该债务已经债权人同意而转移，其不应承担清偿责任的答辩理由与事实不符，该院不予支持。国信证券关于西仪股份清偿2770万债务本金以及利息的诉求，有事实证据证明，依法应予支持。但其关于由西仪集团承担上述债务连带担保责任的诉求，与其同意以质押股份承担担保责任的约定不符，该院不予支持。其关于确认对质押股份优先受偿的请求，因与其受让该项质押股份的约定不符，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第七十五条第一款(二)项、第七十八条第三款、第八十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零三条第一款、第三款、《中华人民共和国公司法》第七十一条、第一百四十八条之规定，该院判决:
一、由西仪股份在本判决生效后十五日内向国信证券偿还2770万元欠款本金及利息(利息自2001年2月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付之债务清偿之日止)；
二、西仪集团以其出质股份按商定或评估价格转让于国信证券用以抵偿上述债务中的担保责任；
三、驳回国信证券其余诉讼请求。
一审案件受理费213510元，由西仪股份承担。
国信证券、西仪股份和西仪集团均不服陕西省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。国信证券上诉称:国信证券要求西仪集团以其持有的西仪股份按照每股1元的标准提供质押担保，而西仪集团没有据此办理，仅提供了1710万股质押担保，国信证券接受了该项出质，但并没有因此放弃就不足部分债权向西仪集团追偿的权利。西仪集团质押1710万股股权，是对履行会议纪要的担保，该担保行为并未解除其对西仪股份全部债务的连带保证责任。一审判决将西仪集团所应承担的担保责任限定在其出质股权范围内，缺乏事实依据，也违反了担保法关于连带清偿责任应及于全部债务，除非当事人另有约定的规定。故请求判决西仪集团对西仪股份全部债务承担连带责任，国信证券对西仪集团出质股权享有优先受偿权，并请求判令西仪股份、西仪集团根据约定支付违约金及承担一、二审诉讼费用。
国信证券代理人向本院提交的代理意见称:本案诉讼的合同基础是补充协议、担保合同以及会议纪要。由于会议纪要约定的是西仪集团以股权转让方式履行补充协议和担保合同确定的债务，并且约定了股权转让之前的附设条件，因此会议纪要只是一个意向性方案，不具备合同基本要件。并且会议纪要订立两年半以来，西仪集团至今除获得财政厅一纸批文以外，没有履行任何附设条件。故本案合同关系，仍应以补充协议和担保合同为基础。西仪集团没有完成国有股份转让的必须履行的一系列法定程序，且陕西省财政厅的批复仅是同意西仪集团转让国有股份的申请，那么其提供的1710万股质押不等于股权转让，更不能以此认为取代了其连带责任的保证。由于会议纪要约定的股权转让条件未成就，并且西仪股份股权价值现已严重贬值，故国信证券依法有权拒绝以股权转让方式接受西仪集团、西仪股份清偿债务。
西仪股份上诉称:国信证券与西仪股份签订的股票发行预付股款协议书属于企业借贷性质，约定利率明显高于银行贷款利率，违反了最高人民法院司法解释和《贷款通则》关于企业之间不得违反国家规定进行借贷或变相借贷融资业务的规定。因此，在此基础上产生的补充协议和担保合同应依法认定为无效。西仪股份已经分四次偿还了335万多元，根据企业拆借协议无效的处理结果，本案债务余额应减去335万多元，为2464万余元，而非原审判决认定的2770万元。会议纪要约定以西仪集团通过将其持有的部分西仪股份的股权转让给国信证券的方式，来清偿西仪股份的债务，国信证券同意受让股权，实际已对补充协议和担保合同的债务进行了转让。西仪集团受让了西仪股份的债务，成为国信证券的债务人，西仪股份不再承担国信证券的欠款债务。西仪集团按照国信证券要求质押登记，是为自己债务进行担保，而非为西仪股份履行担保责任。国信证券与西仪集团通过函件往来，实际上已经达成将质押的1710万股西仪股份股权进行转让，以清偿债务的协议，至少在要约和承诺的股份与对应的借款债务数额上，双方形成了一致意见。西仪股份的职责仅为协助办理股权转让手续。故国信证券要求西仪股份偿还借款本息，西仪集团承担连带清偿责任，其优先受偿西仪集团质押的股权，无事实和法律根据。请求撤销原审判决，驳回国信证券的诉讼请求，并判令其承担本案诉讼费用。
西仪股份的代理人在代理词中称:本案预付股款协议、补充协议和担保合同均为无效。会议纪要为合法有效协议，且已经完成了约定股权转让事项的政府审批及销售体系转移等履行内容。现仅需由西仪集团将质押的1710万西仪股份国有股转让给国信证券，即可解决西仪股份借款债务的清偿问题。政府相关部门对股权转让审批是国有股权转让的主要标志，也是国有股权转让事项履行的重要环节。故西仪集团与国信证券只需将西仪股份的资产进行评估后，即可实现会议纪要关于债转股的约定，而西仪股份的职责是协助完成股份转让工作。
西仪集团与西仪股份以同一份上诉状和代理词向本院提出了上诉意见和请求，但其没有预交二审案件受理费。
本院认为:本案依附于确定主承销商协议的预付股款协议，是西仪股份和国信证券为使证券发行和上市更为顺利而订立的，所约定的内容是发行人西仪股份在预设证券发行获得成功的前提下，向主承销商国信证券提前支取投资人认购证券的部分股款。协议双方商定由主承销商先垫付给发行人认购股款，证券发行成功后承销商再从本应是发行人的股款中扣收。该预付股款的行为本质是发行人预先使用自己的募集资金，与企业之间单纯拆借资金有着本质的不同，法律、行政法规没有对基于证券承销关系产生的预付股款行为予以禁止性规定，且本案预付股款协议内容是当事人之间的真实意思表示，故应认定为合法有效。西仪股份最终未能获得陕西省政府的额度批准，不能实现证券发行的目标，不是当事人主观意志所能控制，至少不是国信证券的原因所导致，故西仪股份、西仪集团在确定主承销商和预付股款协议失去了继续履行的基础之后，与国信证券协商签订的补充协议、担保合同以及会议经要，应当认定是确定主承销商和预付股款协议约定的法律关系而实施的行为，该行为皆应认定为合法有效的民事法律行为。一审判决关于本案所有合同均为有效的认定正确，应予维持。西仪股份和西仪集团提出的西仪股份与国信证券在尚未得到批准发行前提下，签订的预付股款协议是变相企业借贷，违反了法律规定应认定为无效的主张，是否认了双方确定主承销商协议、预期证券发行成功的合作基础与事实，而仅从事后和采用有利于自己的法律后果而得出的结论，既不符合本案事实也没有法律依据，不应获得支持。西仪股份基于合同无效的理由要求将其已偿还国信证券的本息折抵欠款本金的上诉请求，本院不予支持。
合同是当事人在遵守国家法律规定基础上，就真实表示意思作出的约定。本案补充协议和担保合同是西仪股份在其证券发行最终未获批准，为返还国信证券预付股款，与西仪集团一道同国信证券协商后签订的。其目的是为了偿还国信证券为支持西仪股份证券顺利发行和上市而提前预付的认购股款。约定的主要内容是西仪股份在一定期限内偿还国信证券预先支付的认购股款本息；西仪集团对西仪股份所有债务提供连带责任担保。会议纪要是在西仪股份和西仪集团未履行补充协议和担保合同的情况下，西仪股份、西仪集团与国信证券等就如何解决其间债权债务达成的约定。会议纪要确定了以西仪集团持有西仪股份的国有股权按净资产价格抵偿西仪股份所欠国信证券债务的方案；并约定了实现债权债务清理的方式和途径，即在确认股权价格前提下以股权折抵债权。对股权价格的确定，会议纪要又约定必须在完成以下两项工作后进行:(1)西仪股份需按陕西省财政厅陕财企(2001)035号文件进行有关账务处理，并经具有证券从业资格的会计事务所审计；(2)西仪股份的资产应由具有证券从业资格的评估机构进行评估认定。因此，会议纪要除对原欠款利率约定作进一步协商以外，不仅没有否定国信证券和西仪股份、西仪集团之间的债权债务关系，而且还对总债务予以确认，只是没有明确西仪集团究竟以多少股权折抵债务。会议纪要签订后，西仪股份和西仪集团应当本着诚实信用原则积极充分地履行纪要确定的义务，如要变更约定内容或者履行的方式，则必须经过与国信证券协商和同意，否则单方面的行为不会产生合同变更的效力。会议纪要约定的是以担保人所持有股权折抵债权方式实现债务清偿，同时也约定了实现的方式和途径，如果没有完成约定的必要程序，则会议纪要是无法实现的。西仪股份、西仪集团终因没有完成对西仪股份的资产审计和股权价格评估工作，而无法确认本案债权折抵股权数量，那么以股权折抵债权方式解决本案债权债务关系最终没有实现，会议纪要约定内容没能履行；故西仪股份仍应根据补充协议确定的债务总额，扣除已偿还的部分，承担偿还责任；西仪集团仍应依据担保合同约定承担连带责任。
根据法律规定，国有股权转让首先必须经过资产评估机构的评估，并将评估结果报国有资产管理部门核准；其次国有股权持有人必须就转让的数量和价格等重要内容报经国有资产管理部门批准，方可转让相应股权；再次转让双方当事人必须在股权登记管理部门完成股权过户手续，并在工商行政管理部门完成变更登记，才最终完成国有股权转让程序。本案国信证券为履行会议纪要约定，给西仪集团函件要求暂按股份数额与债权本金数额以1:1的标准进行股权质押，而西仪集团最终同意质押给国信证券1710万股，并完成了质押担保手续。据此，应认定国信证券对该部分股权享有质权。但双方为债权债务清偿和股权质押的往来函件中，没有约定仅以1710万股折抵西仪股份欠国信证券的所有债务的意思表示和约定。并且西仪集团也没有对西仪股份股权进行价值评估，更没有办理股权过户手续，因而不可能构成国有股权转让的事实发生。陕西省财政厅在诉讼期间给西仪集团作出的批复，只是同意西仪集团转让其所持西仪股份部分国有法人股权，用以抵偿西仪股份所欠国信证券预付款债务。但就转让数量和价格，该批复要求西仪集团积极与国信证券进行协商，再将转让方案报经批准。西仪股份和西仪集团称，西仪集团受让了西仪股份的债务，即成为国信证券的债务人，西仪股份不再承担国信证券的欠款债务，并且西仪集团已用1710万国有股折抵了本案债务，与西仪股份资产没有进行审计、股权价值没有评估，因而股权折抵债权最终未能实现的事实不符，故本院对西仪股份关于驳回国信证券的诉请的上诉请求不予支持。
综上，原审判决关于本案所涉合同的效力、债权债务总额和质押担保关系的认定以及对欠款利率的确定，认定事实清楚，适用法律正确，但认定西仪集团担保责任仅限于质押的1710万国有股权范围内，属于认定事实错误，相应判决内容应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)和第(三)项的规定，判决如下:
一、维持陕西省高级人民法院(2002)陕民二初字第5号民事判决主文第一项；
二、撤销陕西省高级人民法院(2002)陕民二初字第5号民事判决主文第二、三项；
三、西仪集团有限责任公司对西仪股份有限公司的债务承担连带清偿责任；
四、国信证券有限责任公司对西仪集团有限责任公司出质的1710万股西仪股份有限公司的国有股权享有优先受偿权。
西仪股份有限公司和西仪集团有限责任公司应于本判决生效之日后30日内履行本案债务。逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。
本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费213510元，由西仪股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
