上诉人（原审原告）李鹏（笔名龙一），男，汉族，1961年11月29日出生，天津市作家协会作家，住(略)。
　　委托代理人涂志，北京市奕明律师事务所律师。
　　委托代理人周帆，北京市奕明律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）石钟山，男，汉族，1964年10月13日出生，中国人民武装警察部队政治部文艺创作室创作员，住(略)。
　　被上诉人（原审被告）作家出版社，住所地北京市朝阳区农展馆南里10号中国文联大楼四层。
　　法定代表人侯秀芬，总编辑。
　　上述二被上诉人的共同委托代理人杨大民，北京市京都律师事务所律师。
　　上诉人李鹏因与被上诉人石钟山、作家出版社侵犯著作权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院于2007年10月12日作出的（2007）丰民初字第8791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　上诉人李鹏原审诉称：2005年12月，我创作完成小说《潜伏》，在2006年第7期《人民文学》上公开发表，并被2006年第9期《小说月报》等三家刊物转载。该作品主要描述了潜伏在国民党军统天津站中的男主人公，在上级组织安排下，将一名女游击队员充作自己早年滞留在沦陷区的妻子一起进行情报工作。女主人公的鲁莽、勇敢与男主人公的沉稳、机智形成鲜明对比，同时因为女主人公对男主人公的潜伏工作不理解，从而不能很好配合男主人公工作，还制造了很多险情，使双方生活出现众多不和谐，整个故事便是在这种不和谐中展开并完成的。2007年，由作家出版社出版发行的署名作者为石钟山的小说《地下，地上》于2007年1月发行销售。经对比，《地下，地上》中“地下”部分无论是在故事结构、主要背景、人物关系设置上，还是在人物性格塑造上，均与《潜伏》存在相同或实质性相似，实际上是抄袭了《潜伏》中具有独创性的内容，侵犯了我的著作权。为维护自身合法权益，现诉至法院，请求依法判令石钟山、作家出版社：1. 立即停止侵权，即停止《地下，地上》一书的出版发行；2. 在《法制日报》上向我赔礼道歉；3. 赔偿经济损失20万元、精神损害抚慰金1万元；4. 赔偿我因维权而支付的费用2万元；5. 承担本案诉讼费用。
　　被上诉人石钟山原审辩称：《地下，地上》这部长篇小说创作构思于2005年上半年。我想创作一部关于打入敌人军统内部，为我军窃取情报，后又浮出水面的敌特题材小说。在构思中，本人搜集了大量关于地下工作者的资料，最后，将小说确定为一对假扮夫妻的革命者在共同打入敌人内部后，同生共死的关于革命事业和爱情的故事。我在2005年底开始进行创作，2006年5月初完成了长篇小说《地下，地上》。同年5月，我与某文化公司就出版该小说进行商洽，同时与北京市在扬文化传播有限公司签订该长篇小说话剧版权转让合同。作为一位部队作家，20年来，我一直坚持创作反映我军历史的文学作品。至于天津作家李鹏的小说《潜伏》，我从未读过。在小说《潜伏》发表之前，我就已经创作完成了长篇小说《地下，地上》。《地下，地上》是以解放战争时期真实背景作为创作依据，而以假夫妻名义打入敌人内部、为我党获取情报的真实事例在当时可说是不胜枚举。综上，我认为本人创作的长篇小说《地下，地上》与短篇小说《潜伏》毫无关系，请法院依法驳回李鹏的诉讼请求。
　　被上诉人作家出版社原审辩称：我社编辑王婷婷在2006年5月中旬收到石钟山长篇小说《地下，地上》的稿件。在编辑审稿完毕并有出版计划后，与石钟山进行一系列具体事宜的商洽。2006年11月双方签订出版合同，并于2007年1月出版。我社认为，李鹏说我社未尽到注意义务的主张不能成立。编辑每天都在处理稿件，并会积极关注最新文学动态，包括对文学刊物的关注。但任何编辑不可能也没有义务去阅读每期文学杂志的每篇文章。同时，编辑在决定出版某作家的作品时，已经对作者擅长的题材、语言风格等有一定了解。我社认为石钟山的长篇小说《地下，地上》延续了他擅长的题材，其语言、叙事与作者其他小说风格一致。而且，在作者十几年的创作中，同类故事背景和相关题材已经在其作品中出现过多次。《地下，地上》这类题材，在作者作品中并不是第一次出现。另外，同类题材在这几十年的文学作品中并不少见。文学作品作者有权利选择自己感兴趣乃至很多人写作过的题材进行独特创作。我社认为石钟山这部作品在表现此类题材时有他自己的风格和优势，在尽职审查中，并未发现有抄袭、剽窃之处。我社已经尽到认真审读稿件、慎重决定出版的义务，故我们对李鹏的诉讼请求不予认可。
　　原审法院查明：2006年7月，李鹏以“龙一”为笔名，将小说《潜伏》发表在2006年第7期《人民文学》上。该杂志目录页印有“龙一，潜伏（短篇小说）”字样。其后被2006年第9期《小说月报》转载。《潜伏》主要描述成功潜伏在国民党军统天津站中的男主人公余则成，为党提供了大量重要情报。后经上级组织安排，将一名女游击队员冒充作自己早年滞留在沦陷区的妻子接到了身边。女主人公勇敢、鲁莽、固执、朴实，与男主人公的稳重、机敏的性格形成鲜明的对比。女主人公因对男主人公的潜伏工作不甚理解，非但不能很好配合男主人公工作，还制造了很多险情，使双方生活出现众多不和谐，最后女主人公在完成任务过程中光荣牺牲的革命故事。
　　2007年1月，作家出版社出版了石钟山《地下，地上》一书，该书版权页有“作者石钟山，作家出版社出版发行，2007年1月第1版，第1次印刷”等字样。《地下，地上》描述了解放前夕，八路军侦察连长刘克豪假扮成被俘虏的国民党军统参谋乔天朝，在沈阳军统东北站取得了站长徐寅初的信任，获取很多机密情报，立下了卓著功勋。女游击队员王迎香俘获乔天朝的妻子王晓凤，后组织为避免国民党怀疑，让其假扮王晓凤与刘克豪共同开展地下工作。两个热血革命青年，有着同样的理想和目标，却有不一样的性格和作风，他们在战斗中共担风险，在生活中磕磕碰碰。解放后，他们几经波折，结成夫妻。后朝鲜战争爆发期间，王迎香参战不幸牺牲，留给丈夫和儿子无限怀念的爱情故事。
　　李鹏向法院提交了委托合同和律师费收费发票，证明其律师费支出为2万元。
　　原审法院认为：根据已查明的事实，李鹏与石钟山虽然都以“假扮夫妻开展敌特工作”作为其小说创作题材，但是其分别创作的成果均受著作权法保护。依据我国著作权法的规定，只有当两部作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处，且这种相同或实质性相似达到一定程度，才构成对权利人所享有著作权的侵犯。就文学作品来看，其故事背景、人物设置和描写、故事结构及情节是最重要的因素，也是体现作者独创性思维的主要方面。就此，要判断作品《地下，地上》是否构成对作品《潜伏》的抄袭，应分析两部小说上述方面是否构成相同或实质性相似。
　　一、关于“故事背景”部分
　　小说的背景是故事得以展开的主要线索，故事的情节和人物的思想无不受到当时背景的影响，故背景是十分重要的小说因素。就本案来说，《潜伏》（2006年第9期《小说月报》版，下同）的故事背景是“日本人被打败了”（《潜伏》56页右栏1行）至“一九四八年十月十四日深夜”（《潜伏》62页右栏倒数第1段）的军统天津站。《地下，地上》则是解放战争中“四平被一举攻克，长春被围困几个月后”、“东北就剩下沈阳和锦州两个重镇了”（《地下，地上》第1页第2段）时期的军统局东北站，至“朝鲜战争已经接近了尾声”（《地下，地上》第253页倒数第1段）这段时间。就此，法院认为，《地下，地上》的小说起始背景远于《潜伏》，发生的地点也不相同，一个为天津，一个为东北。故法院对李鹏认为石钟山抄袭其故事背景的主张，不予支持。
　　二、关于“人物设置及描写”部分
　　在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。著作权法上的作品，应以其相应的故事情节及语句，赋予这些“人物”以独特内涵，则这些人物与故事情节和语句一起构成著作权法的保护对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断是否抄袭时应综合进行考虑。就本案来说，两部小说的人物关系虽然都包括有男女地下工作者、站长及站长夫人等人物，但是经过比对，可以发现两部小说所塑造的人物性格差别很大。
　　1. 男主人公
　　《潜伏》中男主人公余则成，“是个老实的知识青年”，“因为老实、年轻，而且有知识，上司便喜欢他”（《潜伏》第56页左栏第1、2行），“六年前他在重庆投考国民政府军事委员会调查统计局干部培训班的时候，中共党组织曾为他准备了一份详细的自传材料”（《潜伏》第56页左栏第3段）。余则成的身份是“少校副官兼机要室主任”（《潜伏》第56页右栏第2行）。《地下，地上》中男主人公刘克豪，“三年前的乔天朝还是八路军的一名侦察连长，确切地说乔天朝并不是他的真名，他的真名叫刘克豪。乔天朝是那个奉命去东北军统站报到的上尉参谋。那个名叫乔天朝的上尉参谋是在八路军挺进东北的路上俘获的。俘虏乔天朝的正是刘克豪的侦察连”（《地下，地上》第7页第1段）。刘克豪给人的印象是“眼前这个人让他有一种威慑感，同时也有一种亲近感”（《地下，地上》第12页第4行），“延安总部的命令，让侦察连长刘克豪摇身一变，成了军统上尉乔天朝”（《地下，地上》第11页第3段第1行）。刘克豪冒充乔天朝后的身份是“三年下来，乔天朝由最初的上尉已经变成了中校了。他由新军统变成了资深的老军统了”（《地下，地上》第14页第4段第1行）。
　　2. 女主人公
　　《潜伏》中女主人公翠平是“年轻女人怀里抱着包袱，粗眉大眼，比照片上要难看一些”（《潜伏》第57页左栏第4段第3行），“余则成在她的手掌中摸到了一大片粗硬的老茧，也发现她的头发虽然仔细洗过，而且抹了刨花水，但并不洁净；脸上的皮肤很黑，是那种被阳光反复烧灼过后的痕迹；新衣服也不合身，窝窝囊囊的不像是量体裁衣。除此之外，她身上还有一股味道，火烧火燎的焦臭，但绝不是烧柴做饭的味道。汽车开出去二十里以后，他才弄明白，这是烟袋油子的味道。于是，他便热切地盼望着这股味道仅只是他那位‘岳母大人’给熏染上的而已”（《潜伏》第57页左栏倒数第2段）。她是个“单纯、不会变通、甚至有些鲁莽的女人”（《潜伏》第58页右栏第4段第2－3行）。《地下，地上》中的女主人公王迎香“经过几次战斗的洗礼之后，王迎香被老魏任命为第九小队队长。那时的王迎香已经出落得丰姿绰约，年满十七的她，齐耳短发，腰扎皮带，浓眉大眼的王迎香已经是标准的游击队员了。最惹人眼目的还是她手里的双枪，枪是她带领第九小队端掉日本人的炮楼缴获的，腰间的皮带上左边插着短枪，右边也插着短枪，短枪的枪柄上还系了两块红绸，在腰上一飘一飘的”（《地下，地上》第30页倒数第1段），王迎香的性格“喜欢冒险”（《地下，地上》第37页倒数第2段第2行）。
　　3. 其他人物设置及人物关系
　　《潜伏》中还塑造了军统天津站的少将站长及其督军女儿的夫人和特勤队队长老马。余则成的上司少将站长很喜欢和信任余则成，“将许多机密的公事和机密的私事都交给他办，他也确实能够办得妥妥当当，于是上司越发地喜欢他，便把一些更机密的公事和私事也交给了他，他还是能够办得妥妥当当。一来二去，上司便将他当作子侄一般看待”（《潜伏》第56页左栏第2－6行），少将站长“自己则一心一意地去深挖潜藏在市内的共产党人，而且不分良莠，手段冷酷无情”（《潜伏》第58页右栏第1段第1－2行）。余则成对他的上司态度是“曾几次提请组织上，要求让他对站长执行清除任务”（《潜伏》第58页右栏第1段第3行）；少将站长对翠平的态度是“不知道动了哪股心肠，居然如此维护翠平”（《潜伏》第58页左栏第3段第7－9行），“原来站长并非真心喜欢翠平的鲁莽，而是他正在给太太物色一个能绊住她的女友，却恰好被翠平撞上了”（《潜伏》第60页右栏第5段第1－3行）。站长夫人“是位身材高大，性格粗豪的老太太，五十多岁，据说是北洋时期一位督军的女儿，那位督军是行伍出身，于是女儿便继承了家风，双手能打盒子炮”（《潜伏》第59页右栏倒数第1段－60页左栏第1行）。站长太太与翠平的关系是“跟翠平形影不离的站长太太”（《潜伏》第62页左栏倒数第3段倒数第1行）。特勤队队长老马与余则成的关系是“既有可能是杀他的刽子手，也会是他在军统局里的竞争对头”、“他与老马的关系便不得不势如水火”（《潜伏》第60页左栏第2段），并且老马是“设局害人的高手”（《潜伏》第62页左栏第3段最后1行）。
　　《地下，地上》则还塑造了军统东北站站长徐寅初及其舞女夫人沈丽娜，执行队队长马天成及其夫人“刘半脚”，机要室主任尚品及其夫人。其中徐寅初是一个忠于国民党，忠于蒋介石，又疑心很重的人，刘克豪对徐寅初的态度是“他看见徐寅初的眼里有泪光一闪，他的心沉了沉，徐寅初作为一名军人是称职的，只是他错投了主人。作为职业军人，他在心里是尊重徐寅初的”（《地下，地上》第104页倒数第2段）。徐寅初对王迎香的态度是“不知为何，那天晚上的徐寅初一下子对王晓凤有了兴趣，不停地问这问那”、“弄得徐寅初彷佛找到了知音，毕竟都算是江苏人嘛”（《地下，地上》第36页倒数第1段）。徐寅初的夫人沈丽娜“当时的沈丽娜正是豆蔻年华，二八少女，虽说不上倾国倾城，也算得上是美貌女子”（《地下，地上》第17页第2段第6－7行）。沈丽娜对王迎香的态度是“那天晚上的接风宴，徐寅初很是高兴，一直在赞美着王晓凤，弄得夫人沈丽娜的脸色一会儿青、一会儿白的”（《地下，地上》第37页第2－3行）、“在王晓凤没来之前，她别无选择地和刘半脚及尚品的夫人凑在一起，尽管骨子里是很瞧不上她们的，这些女人在她眼里一律是乡下女人，因为无聊，也因为寂寞，就是看不上眼，也免不了和这些女人打交道”、“自从乔天朝的夫人王晓凤来到沈阳，她就莫名其妙地喜欢上了王晓凤”（《地下，地上》第43页第3段、第5段）。机要室主任尚品“一双眼睛溜圆，不知是职业养成的习惯，还是生性多疑，他似乎对谁都充满了戒意，眼睛盯了人骨碌碌乱转，让人很不舒服”（《地下，地上》第4页第2段）。执行队队长马天成“和徐站长是创建军统东北站的元老，年龄并不大，只有三十五六岁的样子。但在东北站，除了徐站长，他是资格最老的人了，也是徐站长最信得过的人之一。据说他还曾救过徐站长的命。马天成和徐站长感情不一般，众人在日常生活中已有领教”（《地下，地上》第4页第3段）。另，《地下，地上》还描写了地下交通员阿廖沙、李露，王迎香的初恋情人李志等人物。
　　此外，人物关系也明显不同，《潜伏》中男、女主人公之间从初次见面就相互没有留下好的印象，直到最后余则成仍然觉得不可能给翠平以幸福。《地下，地上》中男、女主人公的感情有一个发展过程，直至最后喜结连理。站长对于女主人公的喜爱一个是有缘由的，为给夫人找个伴，一个是没缘由的。综上，对李鹏认为石钟山的《地下，地上》在人物设置及描写上与《潜伏》相同的主张，法院不予支持。
　　三、关于“故事结构及情节”部分
　　故事结构及情节是一部小说的框架，一部小说想要获得成功，结构的巧妙安排和展开是基石，也是最能反映作者独创性思维的地方。就本案来说，两部作品的主要故事结构均是一对假扮夫妇的革命青年如何在国民党军统局内开展敌特工作的故事，即题材相同。但是，法院经审查认定，李鹏对两部作品的相应内容进行的概括比对不完全准确。例如李鹏认为《潜伏》中的余则成“不过，在他的档案里，他却是个有太太的男人”与《地下，地上》中的刘克豪“他在乔天朝的档案里了解到，乔天朝是有妻子的”情节相同，但实际上，就这两个情节的根本前提——男主人公自身身份来说，两部作品的设置就不一样。《潜伏》中的余则成是以组织虚构的人物身份进入国民党内部的，而在《地下，地上》中，国民党内部确有乔天朝这个人物，只不过被刘克豪所冒充，所以这两个“档案”所说的并不是同一个问题；又如，李鹏认为两部小说中均有接家眷、女主人公得到站长喜爱、女主人公不服领导制造险情等情节，但在比对中，法院认为，两部小说中所提接家眷、女主人公得到站长及站长夫人的喜爱、制造险情等情节大不相同。这些情节均是日常生活中的场景和矛盾，本身并无独创之处，但经作者设计原因与小说故事环境密切相关，才反映出作者写作的独创性。
　　1. 接家眷的原因。《潜伏》中是“光复之后的财源广进和对美好生活的憧憬，让站长一连娶了三个女人，建了三处外宅，并且联想到他的心腹余则成已经离家六年，便动了恻隐之心，这才有了这次接家眷的事”（《潜伏》第56页右栏第1段）。《地下，地上》中是“徐寅初为了表示自己的忠诚，已派人去徐州老家接家眷去了”，“他命令自己的手下，要克服所有困难，半月之内务必使家眷们赶到沈阳。命令就是命令，大家即刻行动起来”（《地下，地上》第4页最后一段）。
　　2. 组织为男主人公选中女主人公作为其搭档的理由。《潜伏》中是“一来是因为女学生们都到延安去了，一时找不到合适的人；二来是因为我不识字”（《潜伏》第58页右栏第2段第7－8行）。《地下，地上》中是因为“乔天朝的档案资料显示，他的夫人王晓凤是徐州人，如果不会说徐州话，就很容易暴露，在队伍里选择一个合适的徐州人并不是一件容易的事。王迎香的老家刚好是邳州的，离徐州不远，口音也接近，于是就选择了王迎香”（《地下，地上》第29页第1段第4－7行）。
　　3. 男主人公对女主人公的第一印象。《潜伏》中“虽说领导可能不了解他的生活习惯，但还不至于不了解他的其他情况。翠平很明显没有文化，只是一名可敬的农村劳动妇女，这样的同志应该有许多适合她的工作，而送她到大城市里给一个特务头子当太太就很不适宜了”（《潜伏》第57页右栏第2段）。《地下，地上》中“当天王晓凤的表现应该说是合格的，甚至可以用优秀来评价”（《地下，地上》第38页第6行）。
　　4. 男主人公给女主人公安排工作的缘由。《潜伏》中是“由于他的工作量极大，胃也不好，身体在不知不觉间便越来越差，翠平看着他一天比一天瘦，便提出来由她去送情报”（《潜伏》第58页右栏第2段）。《地下，地上》中“王晓凤来到沈阳后，乔天朝就带她与交通站的人见了面，打算以后就把接送情报的任务交给王晓凤去做，毕竟女人走街串巷的，不易引人注意”（《地下，地上》第53页第4段）。
　　5. 女主人公为男主人公制造危机事件。《潜伏》中是“突然，他发现翠平趁着众人不注意，朝他使了个得意的眼色”，“他一见之下，立时被惊得险些坐到地上”（《潜伏》第60页左栏第5段第3－7行）。《地下，地上》中是因王迎香“生活中突然没有了枪，这让她无论如何也难以适应”（《地下，地上》第57页最后1行）才有了之后的偷枪行为。
　　6. 男、女主人公之间的感情。《潜伏》中“翠平突然说：跟你在一起住了两年，我已经没法再回去嫁人了，你一定要回来！”、“他知道这些话过于决绝，但是他更知道不应该给翠平留下太多的期望，即使他此去九死一生活着回来，他也给不了翠平幸福，而他自己则会更不幸福”（《潜伏》第63页右栏第4、6段）。《地下，地上》中“等你伤好后，我也不走了。她抓着他的手，低头抛下一句话”、“乔天朝虽然躺病床上，却感受到了前所未有的温暖和安慰”、“一次，两个人正在亲热地说着话时，李露来了。看到她们的样子，她开玩笑地说：我打扰你们了吧？”（《地下，地上》第110页第1、2、6段）。根据以上情节对比，法院对李鹏认为两部作品“故事结构及情节”相同或有实质性相似的主张，不予支持。
　　综上，原审法院认为，《潜伏》和《地下，地上》是由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性，作者各自享有独立的著作权。故李鹏诉石钟山和作家出版社侵犯其著作权的诉讼请求理由不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，作出判决：驳回李鹏的诉讼请求。
　　李鹏不服原审判决，提起上诉。其上诉理由是：第一，一审程序存在违法之处。1. 原审法院审理本案的时间超过了一审普通程序的审理期限。2. 上诉人原审提出了关于鉴定涉案两部小说的表达形式是否存在实质相同或者近似的申请，原审法院未予处理。第二，一审判决在认定事实上逻辑混乱，适用法律错误。1. 原审法院在对证据认证时方法错误。2. 原审法院以某一具体情节或内容判定作品是否构成侵权，是对著作权法的曲解。3. 原审法院仅以时间跨度大小和小说中的地点的不一致，认定出自同一历史背景不构成抄袭，是错误的；原审法院忽略了足以判定作品表达形式雷同的事实部分；被上诉人的小说尽管在单独的人物某些特征或故事情节上有不相似之处，但是纵观整个小说的主线条，通过人物表现的故事情节却有惊人的相同和相似之处，原审法院对此未予认定。4. 原审法院认定“军统局存在时间的错误只是一个作为国民党特务机构的称呼，是文学作品的普通表达方式，并已被普通读者所认可”是错误的。综上，上诉人认为作品《地下，地上》的“地下”部分不仅在整体结构上与作品《潜伏》有着惊人的相似和雷同，而且在具体的表达形式上也存在完全一致的地方，特别是在对于反映地下工作中夫妻关系不和谐的真实历史背景下的文学发挥，甚至是在由于疏忽不小心错误使用特定时期的称谓上都是完全一致的，这些核心的部分足以认定被上诉人的长篇小说的部分内容，已经构成了对上诉人短篇小说的抄袭，故请求二审法院撤销原判，支持上诉人原审提出的诉讼请求。
　　被上诉人石钟山、作家出版社服从原审判决。
　　原审查明事实中关于“女游击队员王迎香俘获乔天朝的妻子王晓凤，后组织为避免国民党怀疑，让其假扮王晓凤与刘克豪共同开展地下工作”的表述有误，应为“为避免国民党怀疑，组织指派女游击队员王迎香假扮乔天朝的妻子王晓凤，与刘克豪共同开展地下工作”。
　　本院在原审查明的其他事实的基础上，另查明：石钟山创作的作品《地下，地上》的“地下”部分，与李鹏创作的作品《潜伏》有以下相同或近似之处：
　　一、故事背景：二者均为军统局。
　　二、故事结构：二者均描写了男、女主人公在追求共同目标的过程中，由于身份、性格、文化和经历的差异不断引发矛盾和冲突的故事，两部小说的主要故事情节均是以此为基础设置和推进的。
　　三、具体情节：1. 在男主人公的档案里，显示出男主人公是有妻子的；2. 男主人公在军统局有较高职位；3. 接家眷到军统局；4. 男主人公通过照片识别女主人公相貌；5. 女主人公到达军统局后，站长为其接风；6. 接风时，男主人公担心女主人公露出破绽；7. 女主人公得到站长的认可或赞美；8. 站长太太对女主人公表示友好或喜欢；9. 《潜伏》中有女主人公冒险偷文件的情节，《地下，地上》中有女主人公冒险夺枪的情节；10. 女主人公制造险情后，男主人公有将女主人公送走的想法；11. 男、女主人公在地下工作过程中长时间相处，但无意结为夫妻；12. 男主人公临别时，女主人公表露情感，要求男主人公一定要回来；13. 男主人公为女主人公在地下工作中的表现写工作鉴定；14. 男主人公最终同意由女主人公从事较为重要的地下工作；15. 《潜伏》中的特勤队队长老马和《地下，地上》中的执行队队长马天成，分别是两部作品中的男、女主人公从事地下工作时面临的主要危险人物。
　　四、主要人物设置：《潜伏》设置了男主人公余则成、女主人公翠平、站长、站长太太、特勤队队长老马、接头的同志和上级领导七个主要人物；《地下，地上》设置了男主人公刘克豪、女主人公王迎香、站长徐寅初、站长太太沈丽娜、执行队队长马天成、接头的同志阿廖沙、上级领导及其他一些人物。两部作品的上述人物之间的相互关系基本对应。
　　五、男主人公：两部作品的男主人公在军统局都有较高职位，在地下工作中取得了很大成功，对于女主人公从事地下工作的表现，均表现出了担心或不赞成的态度。
　　六、女主人公：两部作品的女主人公都来自游击队，性格上均有勇敢、鲁莽、革命热情高的特点。
　　七、关于历史性错误：1946年6月，军统局改组为国民党国防部保密局，而两部作品在1946年6月之后的情节设置中，仍然延用军统局的称谓。
　　原审判决“本院认为”部分，列举和归纳了石钟山创作的作品《地下，地上》的“地下”部分与李鹏创作的作品《潜伏》之间，在故事背景、故事结构、具体情节、主要人物设置、男主人公、女主人公描写中的不同之处，本院将上述内容作为本案事实予以确认。但其中“《潜伏》中还塑造了军统天津站的少将站长及其督军女儿的夫人和特勤队队长老马”的表述不当，应为“《潜伏》中还塑造了军统天津站的少将站长及其夫人（系督军的女儿）和特勤队队长老马”。
　　在本院于2008年1月25日组织的询问中，李鹏主张“《潜伏》突破了在此以前军旅题裁中关于夫妻关系和谐这种格局，用客观存在的夫妻关系不和谐的真实背景，塑造了《潜伏》这一故事”，同时主张作品《地下，地上》中的“地下”部分剽窃了作品《潜伏》的主要情节、脉络，侵犯了李鹏对其作品享有的著作权。
　　在本院于2008年3月25日组织的询问中，李鹏明确其指控石钟山实施的侵权行为是未经许可改编作品《潜伏》的行为，石钟山和作家出版社的涉案行为侵犯了其对作品《潜伏》享有的修改权、保护作品完整权和改编权。
　　二审期间，李鹏提交了一份由《法律与生活》杂志社主办的专家论证会的意见书，用以证明作品《地下，地上》侵犯了作品《潜伏》的著作权。在本院于2008年3月12日组织的询问中，证人马志刚出庭作证，以证明其于2006年3月12日，看到了石钟山创作的作品《地下，地上》的电子版。在该次询问中，本院限期要求石钟山提供用于佐证其于2006年5月创作完成《地下，地上》作品的相应证据，石钟山未能提交。
　　上述事实，有作品《潜伏》、作品《地下，地上》、双方当事人的陈述等证据在案佐证。
　　本院认为：“接触”加“实质相似”，是作品构成剽窃的判断原则。所谓“接触”，是指在先作品可为公众获得，或者由于某种特殊原因，使在后创作者有机会获得该作品。“实质相似”是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似，使读者产生相同或近似的欣赏体验。当同时符合“接触”和“实质相似”两项标准时，可以认定在后创作的作品构成了对在先作品的剽窃。
　　一、关于石钟山在创作作品《地下，地上》之前，是否接触了李鹏创作的作品《潜伏》的问题。
　　本案中，石钟山在原审中提交了时代文艺出版社北京发行部出具的证明、石钟山与北京市在扬文化传播有限公司签订的《地下，地上》一书话剧改编权转让合同，用以证明其于2006年5月已经创作完成作品《地下，地上》，但上述证据及二审期间马志刚的证人证言，均缺乏充分的证明效力。经本院释明，石钟山未能提供作品创作底稿、创作素材、与作家出版社签订的出版合同、出版《地下，地上》作品的校样，以及用以证明上述话剧改编权转让合同实际履行的证据材料等，以佐证其关于作品《地下，地上》创作时间的主张，因此，本院对石钟山的上述主张不予采信。根据本院确认的“2006年7月，作品《潜伏》公开发表；2007年1月，作品《地下，地上》公开出版发行”的事实，本院认定石钟山在创作《地下，地上》作品前可以接触作品《潜伏》。原审法院认为“在确定被告有抄袭可能性的情况下，再予认定关于‘接触’的证据及事实”不妥，本院予以纠正。
　　二、关于石钟山创作的作品《地下，地上》与李鹏创作的作品《潜伏》是否构成实质相同或近似的问题。
　　根据我国著作权法的相关规定，著作权法所保护的是思想或感情的表现。即著作权法所保护的不是作品所体现的主题、思想、情感以及科学原理等，而是作者对这些主题、思想、情感或科学原理的表达或表现。因此，要判断文学作品之间的表达是否实质性相似，首先要区分作品的思想与表达，从而准确地确定作品受到著作权法保护的范围。
　　在文学创作中，作品的构成元素包括思想、人物、情节、场景以及语言等。这些元素由抽象到具体，形成一个以思想为核心逐层向外辐射的作品体系。对于文学作品而言，“思想”与“表达”在很多情况下都处于混合状态，特别是人物、情节、场景这些非字面的创作元素，往往处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，兼具两者的特点，因此，有些可能因流于一般而被归入思想的范畴，也有些可能因独具特色而被视为表达。本院认为，对于如何判定文学作品中处于“模糊区”的创作元素是否属于著作权法的保护范围，应以抽象性和独创性为判断标准对其进行具体衡量，基本的规则是:越抽象越接近于“思想”，越富于独创性越接近于“表达”。其中对于独创性的把握要突出创作元素的个性特征。
　　1. 关于故事背景相似的问题。
　　虽然涉案两部作品都采用了“军统局”作为故事发生的时代背景和情节设置的主要环境，但该要素属于公有领域的范畴，不为某个文学创作人员所独占，亦不属于我国著作权法所保护的范围。
　　2. 关于本案故事结构的相同部分的问题。
　　本案中，李鹏主张，《潜伏》突破了在此以前军旅题裁中关于夫妻关系和谐这种格局，其用客观存在的夫妻关系不和谐的真实背景，塑造了《潜伏》这一故事。本院认为，情节发展的基本脉络只有具体到一定程度，能够表现出作者构思的独特个性时，才受到著作权法的保护。李鹏主张的上述情节架构，由于过于抽象，仍属于与创作主题相关的“思想”范畴，不能够受到我国著作权法的保护。
　　3. 关于本案部分情节相同或近似的问题。
　　情节是整部作品的灵魂和精华所在，它直接影响着读者的欣赏体验，决定一部作品与另一部作品之间质的区别。本院虽然确认涉案两部小说均表现了男、女主人公在追求共同目标的过程中，由于身份、性格、文化和经历的差异不断引发矛盾和冲突的故事，两部小说的主要故事情节也都是以此为基础设置和推进的。但是，根据本院查明的事实，两部作品不仅在情节发展的关键环节、情节推进的方式、各个情节之间的逻辑关系设置上存在差异，而且在大量的情节描述、细节设置上存在显著区别。上述区别使得读者对于上述两部作品会产生不同的欣赏体验。同时，鉴于两部作品的创作题裁基本一致，两位作者对于公有领域素材的应用必然会导致一些描述或创作元素的相同或近似，因此，虽然本院确认了两部作品存在一些具体细节描述和创作元素的相同或近似，但上述相同或近似之处难以形成具有较强逻辑关系的情节脉络，从而实质上影响或者改变读者对于两部作品产生的不同欣赏体验。
　　4. 关于本案人物性格和人物关系设置相同或近似之处的问题。
　　关于李鹏主张的两部作品的人物性格、人物关系设置的相同或近似之处。本院认为，人物的核心要素——性格是在作品的情节中体现出来的，对情节有很大的依赖性;人物的重要组成部分——人物关系也渗透在情节的发展变化中。由于涉案两部作品的具体情节的设置不相同，故两部作品反映出的具体人物性格、人物关系设置方面亦存在差异。另外，文学作品的创作，必然要受到作者所创作题裁和其设置的故事背景的限制，因此，在同一时代背景下，根据同一题裁创作的不同作品，在角色描写和人物设置方面存在一定的相同或近似，是难以避免的。本案中，本院虽然认定两部作品在人物性格、人物关系设置方面存在一定的相同或近似之处，但由于上述相同或近似之处缺乏相应的个性化特征，从而难以使得该创作元素脱离公有领域，受到著作权法的保护。
　　5. 关于涉案两部作品存在相同历史性错误的问题。
　　虽然本院认定两部作品在有关“军统局”称谓的问题上，存在相同的历史性错误，但该事实不能够证明两部作品在表达形式上的近似与否。
　　综上，本院认定，石钟山创作的作品《地下，地上》与李鹏创作的作品《潜伏》在表达上不构成实质相同或近似，因此，作品《地下，地上》不构成对作品《潜伏》的剽窃或改编，李鹏关于石钟山、作家出版社的涉案行为侵犯其对作品《潜伏》享有的著作权的主张不能成立。
　　另外，李鹏主张原审法院审理本案的时间超过了一审普通程序的审理期限，经本院核查，虽然原审法院收取一审案件受理费的时间为2007年4月12日，但原审法院正式立案时间为2007年4月16日，作出判决时间为2007年10月12日，审理时间未超过一审普通程序的审理期限。李鹏还主张原审法院未对其提出的鉴定申请进行处理，鉴于原审判决中就涉案两部小说的表达形式是否存在实质相同或近似的问题已经进行了认定，上述处理方式未违反相关的法律程序。
　　综上，李鹏提出的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一、二审案件受理费各4750元，均由李鹏负担（已交纳）。
　　本判决为终审判决。