上诉人(原审原告)：俞财新。
　　委托代理人：田岷，北京市惠中律师事务所律师。
　　委托代理人：罗辉勇，福建浩辰律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)：福建华辰房地产有限公司。
　　法定代表人：蔡红，该公司总经理。
　　委托代理人：韩梅，北京市德恒律师事务所律师。
　　委托代理人：韩玮。
　　原审被告：魏传瑞。
　　委托代理人：韩梅，北京市德恒律师事务所律师。
　　委托代理人：王建宁，北京市德恒律师事务所律师。
　　上诉人俞财新与上诉人福建华辰房地产有限公司(以下简称华辰公司)、原审被告魏传瑞商品房买卖(预约)合同纠纷一案，福建省高级人民法院于2009年10月 27日作出(2009)闽民初字第8号民事判决。俞财新、华辰公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于 2010年4月19日开庭审理了本案。俞财新的委托代理人田岷，华辰公司的委托代理人韩梅、韩玮，魏传瑞的委托代理人韩梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　福建省高级人民法院一审查明：2007年12月10日，甲方华辰公司与乙方俞财新、丙方魏传瑞签订的《商铺认购书》约定，俞财新向华辰公司认购“君临盛世茶亭”一号地块的一、二、三层店面，面积约2378平方米，每平方米价格72 798元，总价款17 275．0198万元。俞财新在签订本认购书后10日内支付给华辰公司订金6360万元：华辰公司应当在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》，并与俞财新签订《商品房买卖合同》，同时保证在签订《商品房买卖合同》后的10日内在房地产交易管理部门备案登记。如华辰公司不能在上述约定的期限内领取《商品房预售许可证》，俞财新即放弃认购，华辰公司必须于收到订金后的第31日起两个月内将俞财新支付的订金全部返还；逾期返还，其利息按月利率10％计(不足一个月的，按实际天数计算)。华辰公司收到订金后的第 31日起两个月未全部返还订金的，视为逾期返还；逾期三个月未全部返还订金及其利息的，俞财新可采取“以房抵欠款”的方式实现债权，即将华辰公司尚欠的订金和利息转为购买华辰公司上述项目的房产 (具体店面房号由俞财新选定)，其店面售价按第一条约定的出售价的30％计价。如在“以房抵欠款”后，华辰公司仍欠俞财新余款，则华辰公司应提供其他地块的店面抵扣其余欠款(仍按售价30％计价)，双方签订《商品房买卖合同》。俞财新不同意“以房抵欠款”的方式实现债权的，则华辰公司应以现金返还和支付。俞财新支付订金 6360万元部分为现金，部分为汇款等。魏传瑞对华辰公司的债务承担连带保证责任，保证期间为两年。
　　上述《商铺认购书》签订后，俞财新或其指令有关单位通过银行账户向华辰公司支付八笔共计4900万元，具体为：2007年 12月10日支付一笔2000万元，2007年 12月11日支付两笔900万元及400万元，2007年12月20日支付两笔800万元及200万元，2007年12月21日支付两笔 400万元及100万元，2008年1月7日支付一笔100万元。在上述八笔银行《付款凭证》的附加信息及用途或用途栏目中，2007年12月20日的800万元凭证的栏目上注明周转金，2007年12月21日的400万元凭证上此栏目为空白，其余六笔凭证的相应栏目均注明借款。相应地，华辰公司出具六张共计4900万元的《收款收据》，具体为：2007年12月10日的一张2000万元， 2007年12月11日的一张1300万元， 2007年12月21日的三张分别是1000万元、400万元及100万元计1500万元， 2008年1月7日的一张100万元。另华辰公司还分别于2007年12月10日、2007年12月11日、2007年12月21日向俞财新出具400万元、260万元、300万元计 960万元三张《收款收据》，即华辰公司先后共向俞财新出具九张计5860万元的《收款收据》，其在该九张《收款收据》的款项内容栏目内均写明“认购君临盛世茶亭一号地块1-3层店面订金(详见2007年12月 10日协议书)”等内容。华辰公司在上述 400万元、260万元、300万元计960万元三张《收款收据》的存根联中，除记载“认购君临盛世茶亭一号地块1-3层店面订金 (详见2007年12月10日协议书)”内容外，还分别注明“回报率部分2％另计”、“回报率部分20％另计”、“100+1000+400= 1500万元回报率20％”的内容。
　　一审法院另查明，华辰公司于2008年 6月26日取得讼争商铺的《商品房预售许可证》。
　　俞财新向一审法院起诉称，2007年 12月10日，其作为乙方与甲方华辰公司、丙方魏传瑞签订《商铺认购书》，约定购买华辰公司开发的房地产项目“君临盛世茶亭”一号地块的一、二、三层店面，面积 2378平方米，每平方米价格72 798元，总价款17 275．0198万元。乙方在签订本认购书后10日内支付给甲方订金6360万元，甲方应当在收到乙方订金后30日内领取《商品房预售许可证》并与乙方签订《商品房买卖合同》，同时在签订《商品房买卖合同》后的10日内在房地产交易管理部门备案登记。如甲方不能在上述约定的期限内领取《商品房预售许可证》，乙方即放弃认购，甲方必须于收到订金后的第31日起两个月内将订金全部返还给乙方，逾期返还，甲方应按月利率10％支付乙方本息。甲方收到订金后的第31日起两个月未全部返还订金的，视为逾期返还，逾期三个月未全部返还订金及其利息的，乙方可采取“以房抵欠款”的方式实现债权，店面售价按本认购书约定的出售价30％计价。乙方不同意“以房抵欠款”的方式实现债权的，则甲方应以现金返还和支付。丙方对甲方的债务承担连带责任，保证期间为两年，认购书还对乙方付款方式等作了约定。合同签订后，俞财新分期向华辰公司支付购房款5860万元，华辰公司对此没有异议。在付款期间，俞财新了解到华辰公司无法按期办理《商品房预售许可证》，暂缓支付订金余款 500万元，符合《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》)第六十八条的规定，经多次催告，华辰公司以各种理由拒不与俞财新签订《商品房买卖合同》，后将《商铺认购书》项下的商铺转卖他人，其已无履约的可能。综上，华辰公司的行为违反了《合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，应当承担违约责任。魏传瑞的行为违反了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》有关规定，其变更后的诉讼请求为：(一)解除双方签订的《商铺认购书》； (二)华辰公司返还购房订金5860万元； (三)华辰公司以俞财新已付购房订金每月 10％的金额支付违约金，自2008年3月22日起计至还清款项之日止，暂计至2009年 3月22日止为7032万元(5860万元×12个月×10％=7032万元)；(四)魏传瑞对华辰公司的上述2、3项债务承担连带保证责任；5、华辰公司、魏传瑞承担本案诉讼费用。
　　华辰公司一审答辩称，华辰公司与俞财新之间商铺认购一事并不存在，华辰公司向他人出售商铺与俞财新无关。双方实际为借贷关系，俞财新借出款项金额只是其通过银行转账的4900万元，其主张另行支付960万元现金并未实际支付，该960万元是借款4900万元的20％回报即利息，俞财新称向华辰公司支付5860万元不真实。双方签订的《商铺认购书》是以合法形式掩盖非法的高利贷目的，为无效合同。即便《商铺认购书》有效，俞财新未依据认购书约定在10日内支付6360万元，构成先行违约。华辰公司有权拒绝履行办理《商品房预售许可证》等相关义务，俞财新诉请华辰公司承担违约责任的理由不能成立。请求认定双方为借贷关系，且借款本金为 4900万元。
　　魏传瑞一审答辩称，本案为借贷纠纷，当事人之间并未建立过商铺认购关系。 2007年12月10日的《商铺认购书》是以合法形式掩盖高利贷的非法目的，应认定无效。担保合同是从合同，主合同无效，担保合同当然无效，魏传瑞依法不承担本案担保还款责任。请求驳回俞财新要求魏传瑞承担担保责任的诉讼请求。
　　2009年3月11日，一审法院根据俞财新的财产保全申请作出(2009)闽民初字第8号民事裁定，冻结华辰公司名下的“君临盛世茶亭”项目河东3、5、7、8地块 (土地证号为榕国用32334400071、 32334500073、32334600075、32434500076号等四地块)土地使用权。后经两次变更为，依法冻结华辰公司名下的君临盛世茶亭地块七河东部分的二、三层商铺。
　　一审法院认为，双方当事人对华辰公司出具的《收款收据》中所记载的5860万元款项，其性质及华辰公司实际收款数额存在争议。俞财新认为，该5860万元款项系其为履行双方签订的《商铺认购书》所支付的订金，其中4900万元是通过银行账户支付，另960万元是分三次以现金支付的，即其分别于2007年12月10日、2007年 12月11日、2007年12月21日向华辰公司支付400万元、260万元、300万元，该 960万元是俞财新向亲戚及南平市融鑫物资回收有限公司筹集的，有相关银行转账、 960万元现金来源凭证以及华辰公司出具的《收款收据》加以证实。华辰公司及魏传瑞则认为，(1)华辰公司实际只收到俞财新通过银行账户支付的4900万元，俞财新主张另有960万元分三次以现金方式支付是不真实的。事实上，华辰公司向俞财新开具的《收款收据》不仅是960万元这三张，还有一张20万元的，俞财新不予提供，四张《收款收据》计980万元是借期三个月 4900万元借款的20％回报即利息。(2)华辰公司与俞财新间借贷关系还可以通过以下事实加以印证：《商铺认购书》第三条约定华辰公司在“收到订金后的第31日起两个月内”未返还全部订金应按10％支付利息，第四条约定逾期三个月未全部返还订金及利息，以30％价以房抵债；俞财新在部分银行转账凭证上记载款项用途为借款；华辰公司在960万元的《收款收据》存根、登账联上注明“回报率”或“借款回报率”；俞财新在变更诉讼请求前的起诉状中，请求华辰公司按同期银行贷款基准利率四倍支付违约利息等事实，均可证明双方当事人讼争的法律关系为借贷，且借款本金为 4900万元并非5860万元。一审法院认为，华辰公司向俞财新出具九张《收款收据》，确认依据《商铺认购书》收取俞财新5860万元，款项性质应认定履行《商铺认购书》的订金。根据《商铺认购书》第五条约定，俞财新支付订金部分为现金，部分为银行转账，故俞财新主张上述5860万元中的 4900万元为银行转账、960万元为现金支付，符合常理，应予采信。俞财新的部分银行转账凭证上记载款项用途为借款，华辰公司在960万元《收款收据》存根、登账联上注明“回报率”或“借款回报率”，俞财新在起诉状中以利息计算违约金等事实，不足以证明俞财新实际支付款项为4900万元，以及相关款项为借贷的性质。由上，应当认定俞财新向华辰公司支付《商铺认购书》项下的订金为5860万元。
　　根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的《商铺认购书》对所出售商品房的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《商铺认购书》同时又明确约定在华辰公司取得《商品房预售许可证》后，应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，故应当认定《商铺认购书》系双方当事人为将来签订商铺买卖合同而事先达成的合意，本案为商品房买卖预约合同纠纷。华辰公司主张本案为借贷纠纷，证据不足，不予采信。
　　涉案《商铺认购书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。从该认购书第二条及第三条约定的内容看，俞财新应在签订本认购书后10日内支付给华辰公司订金6360万元；华辰公司则应当在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》，否则必须于收到订金后的第31日起两个月内将订金全部返还俞财新，逾期返还的，应按月利率10％支付俞财新本息。据此，华辰公司领取《商品房预售许可证》的履行期限为俞财新付清6360万元后的30日内，因俞财新只支付5860万元订金，即便在其支付订金过程中，存在因华辰公司不能如期办理《商品房预售许可证》而依法行使不安抗辩权导致未全额支付订金的情形，华辰公司也不构成违约。因为俞财新在知道华辰公司于2008年6月26日取得《商品房预售许可证》后，无证据证明此后其向华辰公司要求继续支付订金余额，实际上也未支付。因此，应当认定俞财新至今没有依约付清6360万元订金，华辰公司取得《商品房预售许可证》时并未超过《商铺认购书》约定的履行期限。俞财新以华辰公司逾期领取《商品房预售许可证》及未在收取订金后的第31日起两个月内返还全部订金为由，请求华辰公司按俞财新已付订金5860万元每月10％承担违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
　　俞财新以讼争商铺已由华辰公司售予他人为由，提出请求解除《商铺认购书》，华辰公司及魏传瑞对商铺售予他人的事实亦不持异议，《商铺认购书》继续履行已不可能，依法应予解除。华辰公司依《商铺认购书》收取俞财新订金5860万元及其法定孳息应予返还。俞财新请求解除《商铺认购书》及华辰公司返还收取的5860万元订金，应予支持。华辰公司应向俞财新返还认购商铺订金5860万元及支付自收取相关款项之日起的利息。魏传瑞作为签订《商铺认购书》的当事人之一，愿为华辰公司履行该认购书的相关债务提供两年的连带保证责任担保，根据《中华人民共和国担保法》第十八条关于连带责任保证的规定，魏传瑞应对华辰公司返还俞财新5860万元及其利息的款项承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《合同法》第九十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：(一)解除三方当事人签订的《商铺认购书》；(二)华辰公司应于本判决生效之日起十日内向俞财新支付5860万元及其利息(其中2400万元自2007年12月10日、1560万元自 2007年12月11日、1800万元自2007年 12月21日、100万元自2008年1月7日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；(三)魏传瑞应对华辰公司的上述第二项债务承担连带偿还责任；(四)驳回俞财新的其他诉讼请求。案件受理费686 400元，由俞财新负担356 400元，华辰公司、魏传瑞负担 330 000元；诉讼保全费5000元，由俞财新负担3000元，华辰公司、魏传瑞负担2000元。
　　俞财新、华辰公司不服一审判决，分别向本院提起上诉。
　　俞财新上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果明显失衡，故请求：(一)撤销(2009)闽民初字第8号民事判决第二项、第四项；(二)判令华辰公司返还俞财新购房订金5860万元人民币，并以俞财新已付购房订金每月10％的金额支付违约金，自2008年3月22日起计至还清款项止(暂计至2009年3月22日止，计 7032万元人民币)。主要事实和理由是：
　　(一)一审判决认定事实不清。1．一审判决认定合同约定的华辰公司取得《商品房预售许可证》的时间不符合客观事实。根据涉案《商铺认购书》约定，俞财新在10日内付给华辰公司订金6360万元：华辰公司应当在收到俞财新支付订金后的30日内领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订规范的《商品房买卖合同》，同时保证在签订《商品房买卖合同》后的10日内在房地产交易管理部门备案登记。《商铺认购书》签订于2007年12月10日，华辰公司取得《商品房预售许可证》的期限应当是2008年1月21日前，该事实在一审庭审中双方当事人均无异议，并非一审判决认定的履行期限，即“俞财新付清6360万元后的30日内”。2．一审判决认定“俞财新明知华辰公司于2008年6月26日取得《商品房预售许可证》”与客观事实不符。俞财新在支付5860万元购房订金，履行了主要义务后，因华辰公司未能按合同于2008年1月 21日前取得《商品房预售许可证》，加之由魏传瑞实际控制的福州华辰房地产有限公司(以下简称福州华辰公司)与俞财新在签订购买“君临天华B组团5#7#连幢2层 23号店面”时存在欺诈行为，因此俞财新未继续支付余款500万元。而华辰公司在未按合同约定取得《商品房预售许可证》后，从未告知俞财新何时能取得《商品房预售许可证》，取得《商品房预售许可证》后也从未告知俞财新，在一审庭审中也未提供证据证明该事实。俞财新是在华辰公司已将《商铺认购书》中约定的商铺卖给他人后，在起诉前才在律师指导下于2009年1月7日从福州房地产信息网上查到华辰公司取得A区地块一商业综合楼预售许可的，批准日期为2008年6月26日。对于上述事实，俞财新在一审提供的证据11能够证明。因此，一审判决认定“俞财新明知华辰公司于2008年6月26日取得《商品房预售许可证》”与客观事实不符，据此认定俞财新没有依约付清6360万元及华辰公司没有违约，违背客观事实。
　　(二)一审判决适用法律不当。1．俞财新有权行使不安抗辩权。因华辰公司未按合同约定的时间取得《商品房预售许可证》，俞财新据此暂缓支付尾款500万元，符合《合同法》第六十八条的规定。俞财新有证据证明华辰公司丧失了商业信誉，具有可能丧失履行债务能力的其他情形。俞财新与魏传瑞实际控制的福州华辰公司曾于2007年8月3日签订合同，约定购买其名下“君临天华B组团5#7#连幢2层23号商铺”，在俞财新依照合同约定以现金方式一次性付款后，福州华辰公司却违反合同第二十四条约定，未在合同生效之日起 30日内，向福州市房地产交易登记中心申请登记备案。后俞财新通过福州房地产信息网及向福州市房地产交易登记中心了解，上述合同约定的商品房用于抵押贷款。据此，俞财新未将剩余购房款500万元支付华辰公司的行为，符合相关法律规定。2．本案《商铺认购书》被解除的原因是华辰公司存在根本违约行为。俞财新已支付了购房款的92．14％，履行了合同约定的主要义务，华辰公司存在根本违约行为，一审判决显失公平。
　　华辰公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求本院：(一)撤销本案一审判决第二项，改判华辰公司仅需返还俞财新购房订金4900万元；(二)判令俞财新承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由是：
　　(一)俞财新实际仅向华辰公司支付 4900万元购房订金。根据涉案《商铺认购书》的约定，俞财新应在认购书签订后的 10日内即2007年12月21日前向华辰公司支付购房订金6360万元。一审中俞财新提供了《收款收据》，以证明向华辰公司支付5860万元购房订金．但根据双方提供的银行转账回单，俞财新通过银行转账的形式向华辰公司共支付购房订金人民币 4900万元。一审中俞财新称另以现金方式支付了960万元，但当华辰公司当庭多次要求俞财新讲清这960万元现金交付的时间、地点、接受人员时，俞财新及其代理人均无法正面回答。近千万元的巨额现金不通过转账，而又无法说明交付情节，显然不合常理，其实质是4900万元所生的利息。由此可见，俞财新自称以现金方式支付的 960万元根本不存在。因其仅向华辰公司支付4900万元的购房订金，一审判决认定俞财新向华辰公司支付购房订金5860万元，并判令华辰公司返还购房订金5860万元是错误的，应当予以纠正。
　　(二)因俞财新的过错导致《商铺认购书》无法履行而解除，华辰公司仅需退还 4900万元款项，无需支付利息。
　　本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
　　二审中，本院曾组织本案当事人进行调解，但因对事实和违约金的承担争议很大而调解未果。
　　本院认为，一审法院将本案案由定为商品房买卖(预售)合同纠纷，并根据俞财新的诉讼请求，判决解除合同，三方当事人未就此提起上诉，本院予以确认。华辰公司、魏传瑞对华辰公司收到俞财新通过转账支付的4900万元订金不持异议，本院予以确认。二审中本案当事人争议的焦点问题是：(一)俞财新是否已向华辰公司支付现金960万元购房订金；(二)俞财新少支付500万元订金是否属于行使不安抗辩权；(三)华辰公司是否应当承担违约责任。现分述如下：
　　(一)关于俞财新是否已向华辰公司支付现金960万元购房订金的问题。
　　本院认为，根据查明的事实，应认定俞财新已向华辰公司支付现金960万元购房订金。理由是：1．《商铺认购书》约定俞财新支付订金6360万元部分为现金，部分为汇款，故俞财新支付华辰公司现金960万元购房订金，符合合同约定；2．华辰公司在收到俞财新交付的960万元现金后，向俞财新出具了《收款收据》，其对收据本身的真实性没有异议，收据上载明的付款用途是购买涉案合同项下的房屋。俞财新向一、二审法院提交的《收款收据》上并无“回报率”的记载，而华辰公司出具的《收款收据》存根联上却载有“回报率”，说明这是华辰公司在收据存根联上后加的，应以俞财新提供的《收款收据》作为认定事实的依据；3．《收款收据》上添加的“回报率”相互矛盾，有的是2％，有的是20％，按上述两种比例计算，均不能得出借款4900万元产生960万元利息的结论；4．华辰公司虽否认俞财新向其支付960万元现金，但无充分证据推翻其向俞财新出具的《收款收据》，俞财新所述的付款地点虽然不常见，但不能排除这种可能性。综上，华辰公司关于俞财新未向其支付现金960万元的主张，证据不足，本院不予支持。
　　(二)关于俞财新少支付500万元订金是否属于行使不安抗辩权的问题。
　　本院认为，俞财新主张不安抗辩权的理由是华辰公司丧失商业信誉，依据是其与福州华辰公司签订另一购房合同后，福州华辰公司将合同约定的房屋设定抵押。然而，福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人，以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则。根据《合同法》第六十八条的规定，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，依据不足。《合同法》第六十九条规定了行使不安抗辩权的要件，即使俞财新有权行使不安抗辩权，也应当及时通知对方。但无证据证明俞财新履行过通知义务。因此，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　(三)关于华辰公司应否承担违约责任的问题。
　　本院认为，俞财新虽主张其已向华辰公司支付了大部分订金，履行了支付订金的主要义务，并享有不安抗辩权，但按照《商铺认购书》的约定，华辰公司应在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同。据此，应认定俞财新负有先履行义务，其应在2007年10月20日之前付清6360万元订金，但俞财新至今仅支付了5860万元订金，其主张行使不安抗辩权的理由不能成立。因此，应认定俞财新违约，故其无权向华辰公司主张违约金。由于俞财新违约在先，即使后来华辰公司没有及时领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同，也不应向俞财新支付违约金。本案《商铺认购书》解除后，双方当事人的权利义务终止。因房屋交易尚未完成，应当返还一方占有另一方的财产。华辰公司占有俞财新的5860万元购房订金及所生利息，理应一并返还，故对华辰公司关于只应向俞财新返还4900万元订金的主张，本院不予支持。
　　综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案《商铺认购书》解除后，华辰公司、魏传瑞应当向俞财新返还订金及利息。因俞财新违约在先，对其关于华辰公司应向其支付违约金的请求，本院不予支持。华辰公司关于其只应向俞财新返还4900万元订金的请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币686400元，由俞财新负担565 000元，福建华辰房地产有限公司、魏传瑞负担121 400元。
　　本判决为终审判决。