盗窃案件办理中的常见问题
盗窃案件办理中的常见问题原创 姚海华 刑事实务讲座：深海鱼，（“刑事实务”公众号创办者），后附盗窃罪相关阅读链接。
盗窃案件办理中的常见问题
按照我对盗窃罪通俗的理解，首先这个财物是别人占有的，其次我意识到了别人占有这个事实，或者按照一般人的观念推定你已经意识到他人占有的情况，这种情况下我再去拿过来我肯定觉得自己是小偷。如果我确实没有意识到这是别人占有的财物，那么我拿过来我不觉得自己是小偷，我认为是捡的，这样认定我是小偷是冤枉我了（当然实务中“我确实没有意识到”是需要有客观事实支撑的，这个是根据社会经验，一般人认知水平，行为人认知水平综合考察的）。从中我们得出一个结论，客观上该财物是他人占有的，行为人主观上认识到或者概括的认识到是他人占有的物，在主客观相结合的情况下，行为人占有了该财物才构成盗窃罪。有学者认为，只要认定了是他人占有的财物，再以平和的手段取得占有的，就认定为盗窃罪。对此，我是坚决反对的，纯客观定罪是不符合一般人朴素的认知的，不为大众所接受。
举个例子：比如我手机进水了，我将它放在花坛边沿上晒太阳，我在附近聊天。有一个人路过，看见花坛边沿上有一只手机便将它拿走，并快速的离开现场。在这个案例中，显然我是占有这个手机的，我对这个手机是能直接无障碍的支配的，这是一个客观事实，而这个客观事实由于手机放置地点的特殊性，又没有一些占有宣示性的标志，只是其他人一般情况下很难意识到这手机是他人占有中的财物。我们先肯定的一点是客观上该手机是他人占有的，然后再考察行为人主观上的认知程度，如果他辩解称这只手机肯定是别人掉在花坛里的，我们可以从一般人的角度、社会经验去判断他的辩解是否具有合理性，显然是有合理性的，一般人都想不到手机的主人在旁边故意将手机放在那里晒太阳。也有人提出，行为人为什么快速的离开现场，难道不是做贼心虚吗？这里需要注意的是，实践中捡东西，除了那种拾金不昧的人会原地等待，大声呼叫失物招领，如果捡了不想归还的人，肯定是快速的离开，甚至在捡的时候会偷偷摸摸的捡，生怕周围的人看到要求分赃。所以这个行为只能说明他想占有手机不归还的意思，因此不能根据客观上是他人占有的状态而客观定罪认定盗窃罪。相反，如果行为人比较聪明，能够洞察到一般人所不能洞察到的现象，他敏锐的发现，这手机很有可能是站在边上聊天的那个人，因为那个人时不时的在往手机方向查看，如果是这样的话，行为人就对手机是他人占有的状态有一种概括的认知，那么客观上确实是他人占有的，就可以毫不客气的认定为盗窃罪。
以上，我想阐述的是，要认定盗窃罪，首先应该判断该财物客观上是否属于他人占有，其次再判断行为人主观上是否认识到他人占有的或者能否推定行为人已经认识到了他人占有。
既然他人占有是成立盗窃罪的前提条件，那么接下来我结合实例谈谈如何判断占有关系。
一、我们首先谈“占有”关系
占有是被害人对财物的事实上的支配。何为事实上的支配？是实际上能够操控这个对象，对财物的取得、处置没有障碍。（社会的一般观念、生活经验等来判断）。我们刚才举的那个案例，手机主人将手机放在花坛边上晒太阳，手机主人就在附近跟别人聊天，手机主人想什么时候去拿就什么时候去拿，而且是没有任何障碍的，这就是十足的支配能力，100%操控，手机就是他占有的，而且占有紧密度非常高，高到什么程度呢，基本上和拿在手上差不多了，他去取得手机的步骤非常少而且迅速，向前走几步就可以拿到，你说是不是跟拿在手上差不多呢，不能因为它放在公共场所而否认他人占有，路人将手机拿走那是路人的事情，手机主人有没有占有手机那是手机主人跟手机之间的事情，这种占有关系就是客观存在的，不受环境和行为人的思想所影响，所以你判断财物客观上有没有人占有，不必去考虑行为人及其他人的想法，只需要考虑被害人和财物之间的关系即可，这也就是占有关系的单向性（这个概念是我创设的）。因为财物只要不是他人遗忘物、遗失物、丢弃物，那就是他人占有的。即便我在马路边上放了一台电脑，人流密集，我临时有事离开一下，只要我没有丢弃的意思，也不是遗忘、遗失的情况，电脑仍然是我占有着，只是这种占有很松弛，受外界干扰的概率很大而已。这里插一句，张明楷教授认为，像他人门前停放的自行车，虽然处于他人支配领域外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有。这个他人占有的结果是对的，但是话不是这么说的，他把占有关系的单向交织了行为人以及其他人的想法，单纯的判断占有关系，不需要其他人去推定，就考察物主和物之间的关系即可，这个推定他人占有是在判断行为人主观方面是否认识到他人占有时才需要考虑的，推定的了可以认定盗窃罪，推定不了不能认定盗窃罪，但即便推定不了，认定不了盗窃罪，还是要承认该自行车客观上仍然属于他人占有。比如我自行车放在人行道上，风吹雨淋的放了一个月，行为人每天路过注意到这自行车，想想肯定是别人丢弃了或者遗失的，于是就把它推走了，他认为不是偷。我认为光从其主观认知判断，他这样的认识是成立的，确实不能认定其盗窃。但客观上这自行车到底是否有人占有呢？我们就要去找放置自行车的人，问他为什么放置了这么久，他说他知道放那里的，出差了很久，等出差回来要去拿的，这么一单向考察，我们知道这自行车客观上仍然属于他人占有的状态。但你还是不能认定行为人为盗窃罪。
谈了占有关系的单向性，总结一下实践中比较容易判断的几种占有关系。
1、直接拿在手上、背在包里等处于直接支配状态的占有。这种占有的紧密度是最强的。大脑意识一转动，马上可以将财物支配、处置。如果行为人是去侵犯他人这种方式的占有，毫无疑问可以推定其主观上是完全认识到他人占有的，辩解都不用辩解了，直接认定盗窃罪。
2、他人领地、领域内的财物。这种占有的紧密度也很高，由于场所带有明显的宣示占有的效果，比如人家的房子，汽车内，摊位等。所以行为人在这些领域内非法获得占有的，也一律可以推定其主观上完全认识到是他人占有的财物，辩解也没有用。举个例子：有个路边水果摊，上面搭个顶棚，下面放一堆的西瓜等各种水果，夜间的时候水果也都放在那里，用塑料布盖上，水果旁边有一个水果箩筐，有一天晚上摊主把包放在水果筐里忘记拿走了。有一个清洁工在马路上打扫卫生的时候看到了水果摊箩筐里放着有包，便拿走取出里面的钱之后将包放回原处。这么一个案例，我们先看占有关系，水果摊这个领域，摊主放置着水果，搭着顶棚是比较明显的一个领域，这些水果放在一起搭个棚起到一个宣告占有的效果，在这个领域内，摊主把包放在水果筐里，即便他忘记了客观上也应该属于摊主占有。这好比你把东西忘在家里了，想不起来放哪里了，只要在你的领域支配范围内的财物都是属于你占有。唯一的区别，占有的紧密度不同，在家里有门有锁，能够较好的排除干扰，而在公共场所搭建的水果摊，占有就会显得松弛，受干扰的因素比较多，但不能否认他人占有的事实。其次，我们再考察行为人主观因素，由于领域场所特征明显，完全可以推定领域内的财物是属于他人占有，因此他人拿走水果摊里的财物都属于盗窃。
3、占有的辅助（或主从关系）。辅助占有者是不占有财物的，实际上是帮助上位者占有的工具。比如流水线上工作的工人，虽然手上拿着财物，但是受着监控，不可能随心所欲的支配处置财物。还有搬运工也是如此。受着店主监管的店员也是辅助者，他们并不占有财物，只是看管和帮助店主支配占有，私自拿走财物的就是盗窃。但如果店主对店员的信赖度高，授权的并不只是看管财物的工作，还有一定的自由支配财物的权利的，那店员也占有财物，私自处理就是侵占。还有比如去试衣间试穿衣服的时候，让其他人帮忙拿一下随身财物，该财物仍然由主人占有，因为主人就在附近并未离开现场，对他的财物所处的位置状态都有一个掌控，他人帮忙拿着财物只是一种辅助看管作用，他人实际上并不占有财物，如果借机逃离现场的，应当认定盗窃罪。同理，在车站候车室，物主要去上厕所，便将包裹交给旁边的人看管，你不要认为物主丧失了占有，让他人代为保管占有。应当理解为物主仍然占有着包裹，他人只是辅助看管他的包裹，这是因为物主就在附近，他对包裹的位置和离开的时间都是有掌控的，只是没有在视线范围内，他对包裹的占有紧密度变得松弛，但不管如何，物主是希望他人在原处看管着他的包裹，他人拿着包裹逃离的应当定盗窃罪。同样还有借打手机的案例，给陌生人借打手机，虽然陌生人拿着手机到包厢外面打，但手机主人对借手机的人有一个大概的掌控的，就是在他的附近，不可能同意陌生人拿着手机离开现场的，手机主人对手机仍然是占有的，因为他觉得借手机者就在门外不远处，并未允许他离开酒店，他随时可以将手机拿回来，这就是一种事实上的支配力，也就是所谓的占有，他人拿着手机逃离现场的应当定位盗窃罪。当然，有些熟人之间的借打手机，机主对借打者有着高度的人身信赖，同意熟人随意使用手机，哪怕离开酒店现场去别的地方使用，如果是这样，那么可以认为机主愿意将占有松弛弱化到无，同意借打人暂时的建立占有关系的，借打人拿走卖掉的，可以认定诈骗罪。因为诈骗罪就是基于错误意识，自愿的将自己占有的财物解除占有，让他人建立占有关系。
4、比较松弛的占有。这种占有没有明显的领域标志，也没有其他的宣示标志。比如将自行车停放在马路边，人离开现场。将行李放在公共场所，人暂时离开等等。这类占有没有物理性加固措施，也没有视觉监管监控，纯粹是根据物主的意思，有意识的放置在某个地方，并非丢弃也不是遗忘物、遗失物。第三人拿走这类物品，能否认定盗窃罪，需要根据具体情况考察行为人主观上能否认识到他人占有的状态。因为这种情况下，有些能够认识到他人占有状态，有些是不能认识到的，要具体情况具体分析。比如，行李比较大，虽然放置在公共场所，也应当认识到他人占有的可能性很大。如果是一个钱包放在地上，则一般认为他人有意放置的可能性是很小的。同样一辆自行车放置在广场，就应该推定是他人停放的。而一辆比较破旧的自行车，停放在某个环境比较脏的地方，而且长时间停放，就有理由认为是他人丢弃的，行为人如果真这么辩解的话，就不能认定其盗窃，哪怕最后查实该自行车就是他人有意放置的。
5、原占有人丧失了占有转移到第三方占有。在封闭的特定空间内，比如他人的家里，你如果将钱包遗落在他人的家里。那么这个钱包就自动的成为他人家中财物的一部分，转化成房屋主人占有，第三人入户后拿取的就是盗窃。但是对某些开放式尤其是公共场所的占有转化，实践中是趋于谨慎的。虽然有理论上认为应当转化成场所管理员等占有，比如银行大厅内他人丢失的财物、快餐店用餐时丢失的财物、出租车乘客遗落在出租车后座上的财物、OK厅娱乐场所遗落在包厢里的财物等等。我们知道，实践中第三人拿走他人遗落在公共场所的财物定盗窃罪的很少，为什么实践跟理论有这样的差距？我研究发现，这种开放式公共场所的占有转移，实际上是我们法律人人为的理论推导，并未考虑到行为人以及社会大众的一般性感受，你想，凭什么我在这些公共场所不能捡东西？他人遗落在这些场所的财物，你场所管理员一点都没有意识到，又怎么会想当然的认为转移到场所管理员占有呢？我在这些场所捡到的财物，凭什么就要交给你场所管理员呢？万一交给场所管理员被管理员私吞了呢？或者，交给场所管理员后，物主压根就没找上门呢？所以，好事为什么要让场所管理员占呢，在场所管理员没有发现这些遗落的财物之前，普遍的观念认为这财物根本不属于你场所的，很显然盗窃罪就不被接受。比如在拥挤的公交车上，在地上捡到一个手机，不知道是谁的。你如果认为这手机别人掉了之后，是公交车司机占有，估计没有人能够接受这种观点，公交车司机根本不知道这事，哪管你这些事。即便在出租车上，在出租车的后座上看到了一个手机，通常认为肯定是前面的乘客遗落的，因为司机不可能把手机放后座，另外司机并没发现这个手机，如果发现的话肯定是拿过去了。那么在这么小的空间内，只有司机和乘客2个人，乘客拿到这个手机也是认为捡的是上一个乘客的，并不会认为是偷司机的。乘客将手机给司机，司机也不都是雷锋，为什么要给司机呢，还不如自己拿着，这种情况下也很难认定盗窃罪，更何况是银行大厅里遗落的财物，在实务中要认定转化成银行占有，是不现实的。我们的理论必须考虑到社会的一般观念。当然，如果场所管理者已经意识到该财物的存在，那么可以转移到场所占有。
6、他人短暂遗忘或短暂离开中的占有关系。有学者认为，他人短暂的遗忘或者短暂的离开，只要他人可以没有障碍地取回财物，应当认为他人仍然占有该财物。比如在餐馆吃好饭，离开时忘记拿旁边座位上的包，但只要时间短暂就仍应认定甲占有着自己的包。对此，我是持不同意见的，以时间短暂与否来判断是否占有，在实践中不具有可操作性。本人认为，忘了拿走，人离开现场了，就是遗忘物，没走多远想起来了，回来拿，你也只是拿遗忘物恢复占有。这个是以人有没有离开现场为界限的，比如起身去上厕所，忘记带包，仍然放在座位上，那肯定仍然是物主占有的。又比如起身去付钱，忘记带包，仍然放在座位上，那物主仍然占有。又比如，起身离开，忘记带包，还没有离开现场就想起来了，那仍然占有。你忘记了，又离开现场了，应一律认定遗忘物，当然对这个离开现场，实践中可以根据具体情况设定一定的范围。但不应该根据离开时间的长短来界定是否占有，有些人离开的磨磨蹭蹭的，很长时间了还在门口。有些人行动很迅速，没多久就已经几公里开外了，你说他还占有遗落在座位上的财物吗？
7、封缄物的占有。对于受他人委托占有某种封缄的包装物时，理论上大部分认为是区分对待，如果占有封缄整体包装的定侵占，如果占有包装物里面的内容物的定盗窃。比如快递小哥，将包裹打开，里面有4只手机，将其中1只手机占为己有，理论上应当定盗窃罪。但实践中呢起诉的很少。有定盗窃罪的也多半以构罪不起诉处理了，不敢起诉。数额够大的，定职务侵占罪倒是挺多。这是为什么呢，为什么不敢定盗窃罪？归根到底，区别对待理论跟实践一般认知有冲突，一般人认为你把我整个包裹拿走了定侵占或者职务侵占，而把包裹打开拿取部分财物则要定盗窃罪，那我还不如整个都吞了。想不通，所以理论归理论，实践还是很谨慎。我倒是同意实践的做法，有时候很多理论是靠技术玩出来的，纯粹的玩概念推导，未必就是科学。
8、共同占有。共同占有是指二人以上共同占用财物，比如夫妻对共同财产的占有就是同等的占有。张明楷教授认为，在共同占有的场合，其中一人没有经过其他共同占有者同意，将财物转移为自己单独占有或者转移给第三人的，由于侵害了其他共同占有者对财物的占有，因而成立盗窃罪。本人是不赞同这个观点的，既然是共同占有，将财物转移为自己单独占有，排除其他共有人占有，由于本人原先也是占有的，现在要独占拒不分享返还，当然是侵占罪。比如将财物交给他人保管的情况，实际上将财物交给他人保管，在一定程度上，如果保管者足够忠诚和机械的话，物主和保管者在某种程度上也是共同占有，那么保管者现在拒不返还要独占，不就成立侵占罪吗，很难想象夫妻共有财产，丈夫一方将共同财产私用了还构成盗窃罪。当然，如果丈夫提供方便叫第三人来偷取夫妻共有财产，那么丈夫和第三人可以构成盗窃罪的共犯，此时第三人是盗窃的正犯，丈夫是帮助者。
二、法律适用问题
1、关于“户”的认定中存在的问题
“户”的认定二个特征，有供人家居生活使用的功能特征和与外界相对隔离的场所特征，这个大家都知道，关键在实务中，很多人对具体碰到的问题犹豫不决，根据二个特征的描述仍然无法判断具体场所环境，这是实务中比较突出的问题。比如：房车，一定高度的封闭庭院，类似公寓的职工宿舍，同事之间的合租房，互不认识的人之间的合租房，夫妻住的工地宿舍，公共厕所中管理员卖纸巾的小房间也住人的地方等等。之所以产生困惑，是因为很多“户”它没有像你想象中那么典型，通常人的理解中户的印象是私人屋子，也就是人家的家里。但我们现在要判断的是刑法中的“户”，其实很简单，不要过多的纠结，就按照它设定的概念去判断。
（1）对于生活使用的功能判断。不要将生活理解为必须是烧饭、洗衣服、浴室都俱全的才叫生活，人家打工者的“户”是只有3平方用于睡觉的一张床，当然仍然有生活功能。如果在家中经常用于开设赌场、容留他人吸毒等非法活动的，虽然家里有各种生活设施，但因其房屋使用的用途已经发生变化，在家中搞活动期间已经不再具有家居功能特征，不能认定为“户”。从中我们发现，刑法中“户”的功能性判断是讲究实质判断，实实在在供他人生活起居用途的，而且需要稳定性，而不是临时性。这也就是为什么我们可以把长期租用宾馆房间用于家庭生活的可以认定“户”，因为它的暂时起居功能已经转变成为稳定供他人家庭生活的功能，而临时居住的旅店、临时搭建的工棚，就不能认定为户。另外，某些经营场所的夜间值班室，即便有人起居、做饭也是不能认为有家居生活功能的，不宜认定为“户”。
（2）对于与外界相对隔离的功能判断。同样，我们需要实质判断，一般的宿舍有砖墙有门，为什么不能认定为“户”，有些人可能会认为是没有家庭生活功能，其实各个单身汉在一起长期居住也可以认为是家庭生活，关键原因是隔离性差，这也是隔离性的实质审查，比如来去宿舍的人比较多，宿舍之间也会经常窜门，人在的时候也经常开着门等，可能会有很多你无法预控的人进来，就说明隔离性很差。但如果同样称为宿舍的某些宿舍，夫妻居住，外人不可能随便进来，或者固定的几个工友共同居住在商品房中，宿舍与宿舍之间没有经常随意窜门进出的也可以认定为“户”。同样，合租而共同居住的公寓、套房等，即便居住者之间并无家庭关系，但就居住者与外界的关系而言，完全具有生活居住和与外界相对隔离的特征，也应当认定为“户”。外界人员非法进入合租者的整体空间内，都应该认定为入户。合租者内部人员之间相互进入对方卧室是否属于入户问题，也需要对隔离性程度做一个判断，如果彼此没有信赖性，也不允许互相进入卧室的，那么彼此居住的卧室相对于室友而言是宣告隔离的，合租者进入他人卧室就是入户。如果合租者之间彼此信赖，基于一定的朋友关系、同事等关系合租在一起的，卧室的隔离性没有达到“户”所要求的程度，那么不应该认定为入户盗窃，而是入室盗窃。同理，我们比如农村院落，根据司法解释，与外界隔离的院落、渔船、帐篷等也可以认定“户”，但在具体问题判断的时候，是比较难判断的，这个需要我们对稳定的生活家居功能和隔离程度做一个实务判断，像进入农村院子里，偷了一辆自行车，能否认定入户盗窃的问题，也需要对院落的隔离性程度做一个判断，如果院子围墙较高，私密性较好，进入院子有门锁等，一般可以认定为入户盗窃。如果院子围墙较低，私密性较差，进入也很方便，进入里面屋子又有其他门锁等，一般不宜认定为入户盗窃。又比如公共厕管理房间卖一些纸巾矿泉水等物的房间，管理员一般为年纪大的老人，也有吃饭睡觉住在那里的，对于这类公共管理房间内生活起居与管理一体的地方，即便夜间休息时，一般也不宜认定为入户盗窃。
（3）场所功能经常变化的问题。“前店后院”式经营场所一般是指生活居住与生产经营混杂的场所。如城镇中有的房屋白天当商店使用，晚上作为家庭的住房。对于家居生活功能与生产经营等其他功能混同的场所，如果物理上能够区分生活与经营区域的，则以行为人侵入的具体区域来认定；如果无法区分，比如屋店合一的情况，一般应以是否为营业时间来认定。大家对这个问题争议不大，但实务中还有一种情况，比如下店上屋的情况，夜间关门不营业时，小偷进入店内盗窃，而楼上是店主休息的房间，从楼下店内到楼上之间的楼梯也没有任何的楼道门等隔离装置，但小偷就只偷楼下的店内财物，能否认定入户盗窃？如果是白天营业的时候盗窃，没啥争议不能认定入户。关键是夜间不营业的时候，该情况下营业场所能否和楼上的住所合一？我们认为可以根据情况进行合一认定，认定为入户盗窃。我看很多这类场所，前面是营业场所，后面是卧室，中间也没有门锁等隔离装置，这是因为店主夜间睡觉的时候，他也想看管这个店内财物，所以中间不设置门禁，实质上，夜间休息的时候是屋店合一的，进入店内等于进入了休息的场所，实质的危害性和入户也是一样的。但如果下店上屋，前店后屋模式，中间设置了门禁，夜间不营业的时候，有门禁明显隔离，小偷只进入店内盗窃的，就不应该认定为入户盗窃了。所以，要具体问题具体分析。
2、“入户”认定中的问题
上述“户”的认定基本是坚持客观性判断标准。而“入户”的认定，则是主观和客观的结合，首先客观上必须是“户”，其次再认定是否“入户”的问题。
（1）对于认定“入户”的非法目的要求，一般人都知道，但根据审判参考指导以及最高法院对盗窃罪司法解释的理解与适用，司法解释中规定的“以盗窃、抢劫等非法目的入户”中“等”字的理解限定在侵财类的目的，诸如强奸、故意伤害等其他非法目的不能认定为“入户”要求中的非法目的。但是根据最新的2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的通知法发〔2016〕2号：入户抢劫是以侵害户内人员的人身、财产为目的入户。由此，在入户盗窃中的入户非法目的也应该扩大包括人身侵害为目的，比如以故意伤害为目的进入后，后临时起意偷偷的顺走财物的情况。
（2）对所进入的是“户”，主观上有要有认识。这个认识包括入户前有概括的认识，也包括入户前没有认识到，而进入后发现有“户”的特征仍然继续实施盗窃。有些人认为只要客观上我们认定是“户”，嫌疑人以盗窃为目的进入，就一律能认定为“入户盗窃”，其实不然，我们必须区别“户”与“入户”。前者是客观性判断标准，后者是主观性判断，要认定“入户”必须要意识到进入的是“户”或者是“户”的可能性较大。有些人会说，平常办案中有谁在问嫌疑人是否知道这个场所是住人的问题，都这么认定了，又没有什么问题。其实，平常一般碰到的案件，偷的基本上是人家家里，小偷入户前，一般常人都能判断这房子是用于住人的，进去后有客厅、有厨房、有卧室等，甚至翻箱倒柜有现场勘查记录，根本不需要问是否对“户”有认识，但你要知道这其实已经进行了客观推定，所以你没问，也不会出问题。但有些场所，入“户”前看外表是明显的经营场所，比如按摩一条街，夜间小偷进入按摩店，进入后发现只有几张按摩床，摆设与白天无异，实施了盗窃。审查后发现，原来该按摩店主人平常白天营业，晚上就在按摩床睡觉，被子藏在柜子里，刚好失窃那天晚上他外出有事没回来，办案的同志根据司法解释和有关理论认定白天营业不是“户”，晚上用于生活起居是“户”，根据营业时间区分，应当认定入户盗窃。我个人认为这个认定是错误的，显然入户前和入户后，按照常人都无法判断有“户”的特征，虽然客观上可以认定“户”，又有入户的非法目的，但缺乏“入户”的主观故意，只能认定入营业场所盗窃的故意，不能认定为入户盗窃。但倘若入户前看是标准的营业场所，但入户后发现有生活的特征，比如非营业用途的被褥等等，发现后仍不退出该场所而继续实施盗窃的，那么应当认定为入户盗窃。（3）“入户”的物理区域性问题。比如小偷用杆子从窗户吊衣服财物是否入户？从窗户防盗栏伸手进去抓得东西是否入户？开门状态下小偷身体一半在户内一半在户外是否入户？解决上述问题，我们应当从入户盗窃侵犯的法益出发去理解适用，入户盗窃除了盗窃罪的一些基本属性外，还有非法入户侵犯他人生活安宁，在户内实施犯罪容易转化其他犯罪，对户内人员威胁很大需要打击。这样我们不难理解，在户外窗户伸手或者用其他器械伸入户内不认定为入户，因为这种情况除了盗窃属性，其他危害性较小，对户内人员造成的威胁不大。那么对可以自由出入户内的情况下，即便一半身体在外面，仍然应当认定为入户，因为可以自由进入，该种情况实际上已经入户了，对户内的他人生活造成的现实威胁和典型的入户是一样的。（4）入户盗窃犯罪的“着手”点。实践中，对入户盗窃未遂的一般都应作犯罪处理。但这里需要注意此处的“未遂”犯罪着手点，主要是针对于入户之后的盗窃行为的，因此小偷刚在捣鼓破门锁的时候被抓了，一般不认定为犯罪，除非破坏了价值较大的门锁等财物。入户盗窃的未遂犯罪，一般只有在进入户之后，才认定为犯罪。
3、“多次盗窃”的认定
主要难点在于“次”的认定，实践中有同一个晚上连续盗窃同一幢楼不同住户或者同一条街相邻房屋的情况，有些人认定应当以户为单位认定多次盗窃，有些人认为应当认定为一次，阐述分歧的根源是抢劫罪司法解释中有关于“多次抢劫”的表述，认为基于一个目的在连续的时间内对同一个地方实施了数个行为应当认定为一次，又认为对同一幢楼房不同住户连续抢劫也认定为一次，基于此，有些人认为盗窃犯罪也如此。其实抢劫犯罪和盗窃犯罪是有所区别的。首先对“次”的认定，理论上是认同该司法解释所描述的内容，就是基于一个目的，在连续的时间内在同一个地点实施数个同类行为，我们称为“一次”。实务中产生分歧的，是对理论中“同一个地点”产生了不同认识，有明显隔离的，不同的住户，虽然在同一幢楼或者同一条街的隔壁，到底是否属于“同一个地点”，有些人认为是，因为在抢劫罪的司法解释中例举了抢劫同一幢楼中不同住户应认定为一次，由此说明一幢楼可以认定为“同一个地点”，看似有理有据，但笔者不同意。理由如下：抢劫犯罪中，是用暴力的绝对压制，具有公然性，对区域控制范围较大，对同一幢楼房进行公然抢劫，强行破门而入，从一楼抢到五楼，户与户之间的隔离性荡然无存，对于犯罪分子而言，就是一个地点，想抢哪户就哪户，丝毫不存在不同地点的概念，因此在抢劫犯罪中，在认定“同一个地点”时，可以将“同一个地点”的范围划至犯罪分子所控制的整个区域，控制一幢楼、一条街、一座城市都可以成为一个地点。而在盗窃犯罪中，是秘密作案，小偷从这户人家出来进入到隔壁人家家里，对小偷而言显然又是重新入户的一个过程，由于户的不同，对小偷影响都不同，结果也充满不确定性，从小偷心理层面而言，认定不同的户为“同一个地点”实属牵强，所以对盗窃犯罪，“次”的认定，应当以明显隔离区域进行划分，入户盗窃的以户为单位进行次的认定，这样认定的依据也是存在的，浙江省在抢劫罪司法解释出来之后，出了指导意见，明确以“户”为单位认定盗窃次数，这不能认为与抢劫罪的司法解释相冲突。
多次盗窃犯罪既未遂的认定问题。以多次盗窃情节指控为盗窃罪的情况下，比如前二次偷得少量财物，第三次未偷得财物，很多人在表述的时候会把第三次未得逞认定为犯罪未遂，在起诉书结论部分甚至还会引用犯罪未遂可以从轻的条款，这是错误的。犯罪未遂是针对于整个盗窃罪的适用，我们看3次盗窃入罪为盗窃罪，那么整体的盗窃犯罪他是偷到财物了还是没有偷到财物呢？显然是偷到了财物，所以你不能引用未遂条款。你想，有些盗窃10次，其中9次偷了数额较大的财物，最后1次未得逞，按理说，我们在量刑的时候，按照9次数额较大进行了评价，然后最后1次未得逞在原有基础上再额外加重处罚，现在倒好，你还要给他认定部分犯罪事实未得逞，认定未遂从轻处罚，这个是错误的。
多次盗窃，其中有几次已被行政处罚的，是否还应累计到多次盗窃刑事处罚中？对于这个问题，在原先最高法关于盗窃罪司法解释的理解与适用讨论稿中提到过该问题，后由于争议较多，在正式稿中未予以明确，而《刑事审判参考》关于敲诈勒索犯罪的一期案例中明确可以累计到刑事处罚中，但又有人认为盗窃犯罪不能参照适用，可以说，高层对这个问题还未达成一致意见。实践中，如果需要累计处理的，公诉部门应事先当跟法院达成一致意见。比如像浙江地区，三家就出台了联席会议文件，可以累计，那就可以根据达成的意见进行累计。另外实践中还有人提出一个问题，比如行为发生在达成意见之前，能否累计处理，我认为这种《意见》本身不具有司法解释的属性，并不是像司法解释授权各地的追诉立案标准，这种《意见》就是各地办案人员的一种处理方面的认识转变，根本无关朔及力的问题。
关于二次以上盗窃数额累计的问题。实践中有争议，一种意见认为不管单次数额有无达到较大标准都应该累计。还有一种意见认为像二次小额盗窃，单次都没有达到较大标准的不能累计。对此我们是赞同第一种意见的，刑事实务公众号也邀请过专家余文唐专门对这个问题进行过论证，浙江省三家也出台了相关的指导意见，也是赞同第一种意见的。
4、“扒窃”的认定
扒窃的认定，在最高法关于盗窃犯罪司法解释的解读中已明确，对“随身携带的财物”应当进行限缩解释，确立“随身携带”为贴身说。也就是财物或者包裹等物需要和被害人身体有物理性的链接，才能认定为扒窃对象。最高检有不同的认识，最高检对盗窃犯罪司法解释的理解与适用中指出是“随身携带”应当理解为近身范围内的财物，比如包括旅客放在行李架上的包裹财物。像2015年浙江省三家的指导意见进行了折中处理，把最高检的近身标准限制在不用借助工具就可以触手可及的范围内，比如网吧上网手机摆放在桌子上这个范围。但早前刑法修正案八刚出来后，浙江省高院对该问题的理解与适用是和最高法的贴身说一致的。对于该问题，我们刑事实务公众号一直以来是主张最高法的贴身说，并且邀请了车浩教授对该问题进行了论证。指出“扒窃”的本意应该侵犯的是“贴身禁忌”。
在实践办案中，问题又出来了，被害人背靠着包，可能存在有时候靠到而有时候没靠到的情况，在没靠到时候也就是小偷抓住时机的时候，有人提出事实不清楚，无法认定。我们在理解与适用的时候不可这么机械，既然扒窃要求贴身，这个贴身携带是一种总体的状态和携带者的意识，他对财物的管控方式就是最高级别的警惕，而不是一定要时时刻刻贴住身体，应当认定为扒窃。
5、盗窃转化为抢劫的问题（此部分内容引自最高法陆建红、杨华、潘洁关于最高人民法院以法发〔2016〕2号《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的解读）
（1）犯盗窃、诈骗、抢夺罪是否必须既遂？《指导意见》规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数额明显低于数额较大的标准，又不具有《两抢意见》第5条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪。“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。
（2）犯盗窃、诈骗、抢夺罪后，暴力程度不明显的摆脱行为如何处理？比较一致的意见是，不能一律认定为转化抢劫，而应该以行为人摆脱时是否造成伤害后果为认定依据。但依照何种伤害后果为依据，存在争论。第一种意见认为，只要造成轻微伤以上后果，就应认定为构成转化型抢劫。第二种意见认为，暴力程度不明显的摆脱行为，不是典型的使用暴力或者以暴力相威胁行为，典型的暴力或者以暴力相威胁行为是指，行为人对被害人或者抓捕人故意实施殴打、伤害等危及人体健康或者生命安全的行为，或者以实施这种暴力相威胁。《指导意见》采纳了第二种意见，以将摆脱行为与主动采取暴力或暴力相威胁的行为区别开来，并对暴力程度不明显的摆脱行为提高入罪门檻，即以造成轻伤以上后果为依据。据此，《指导意见》规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处。
（3）两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的转化条件。《指导意见》规定，两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。这样规定，一是强调共同犯罪转化的，须以行为人的共同转化意愿为前提，二是避免了客观归罪，即一人使用暴力，其他共同盗窃、诈骗、抢夺行为人未必一律转化为抢劫。
6、宽严相济的问题
对于入户盗窃犯罪，不管有无既遂，一般都应犯罪处理，并且在量刑上一般在有期徒刑六个月以上，因为入户盗窃危害性大，还侵犯了他人的住宅生活安宁权，应予以打击。
对于多次盗窃，对多次小偷小摸的行为，总的犯罪金额又较少，比如在500元以内的，可以做情节显著轻微，危害不大，不认为犯罪处理，当然也可以做构罪不起诉处理。这个权力由实务部门自行把握。
对于扒窃，不管有无扒窃到财物，一般情况下也应以犯罪处理，但也区别专业的扒手和偶尔的扒窃犯罪分子，还要区分手段及造成的影响，对于扒窃做情节显著轻微的无罪处理和构成不起诉处理，需要相对严格一点。
