想规避签订无固定期限劳动合同？此文告诉你：“似酷全输”！
发布日期：2017-04-10 作者：王胜利律师
北京某网络公司2009年3月6日与李某签订3年期劳动合同，2012年3月6日双方续订劳动合同至2015年3月5日……网络公司为了不与李某续订无固定期限合同，于2015年3月6日安排其子公司与李某签订2年期的劳动合同，但事实上李某继续在该网络公司工作。后李某经咨询律师，认为网络公司的作法系违法……双方就无固定期限合同的签订问题引发争议。
分 析
自《劳动合同法》颁布之日起至今，很多企业和HR朋友将无固定期限合同视为“洪水猛兽”，但《劳动合同法》第14条已明确规定了签订无固定期限合同的法定条件，因此，如何采取所谓合理的措施来达到规避签订无固定期限合同的目的，已事实上成为了众多企业的首要用工管理课题之一，众多HR朋友和业界同行也就此问题众说纷纭，采取的规避方式更是类型多样……
无论规避无固定期限合同的方式方法呈何种多样化色彩，基本上大都是围绕固定期限劳动合同的连续签订次数 或/和 在本企业连续工龄满10年的问题上进行的，其本质是通过人为规避方式致使签订无固定期限合同的条件不成立或者归于消灭，进而达到不予员工签订无固定期限合同的目的。而这些看似合法合理的规避方法或方式，归纳起来无非如下几类：
（1）人为清零：为减少计算员工在本企业的工龄，对于在本企业工作即将满10年的员工，迫使或诱使员工与其解除或终止劳动合同后重新办理入职手续并签订劳动合同，或者国企在改制时先行买断员工在本企业改制前的工龄后再行与该员工办理入职手续并签订劳动合同；或者在第二次固定期限合同到期时，诱使或迫使员工提出不续签劳动合同，在办理第二次固定期限劳动合同的终止手续后，再要求这些员工以新员工身份办理入职并签订劳动合同。
（2）改头换面：本企业和关联企业（比如子公司、兄弟公司、业务关联企业等）轮流或先后与员工签订固定期限劳动合同，但员工仍然在本企业工作，员工的工作地点、岗位、工资福利等均无变化或无本质变化。换言之，仅仅是劳动合同中所载明的用人单位名称发生变化而已，但员工事实上仍是本企业员工。
（3）壮士断腕：一些企业的股东或投资者在注销（或解散等）本企业的同时设立一个新企业，但业务范围、经营地点等基本上就是被注销企业（或被解散的企业等）的翻版或复制，然后由新企业名义招用被注销企业的老员工，且老员工在新企业的工作内容等与在被注销企业（或被解散的企业等）的工作内容等相同或并无本质区别。
（4）变更期限：第二次固定期限劳动合同到期前，或者员工在本企业工作即将满10年且双方固定期限劳动合同到期前，企业与员工协商将本应在近期即到期的劳动合同的终止时间变更为N年后的某个时间点。
（5）其他方式：其他明显违反诚信和公平原则的规避行为，比如：轮换使用签订固定期限劳动合同和签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以规避固定期限劳动合同的连续签订次数。
虽然上述规避方法看似合理合法，但事实上却无法或很难达到企业规避无固定期限劳动合同签订的目的。简单而言，上述规避方法违反《劳动合同法》关于公平和诚实信用等立法原则，不能产生企业所设想的当然法律后果。而且“人算不如天算”，对于上述规避无固定期限劳动合同签订的情形，各地基本上明确：企业存在规避《劳动合同法》第14条规定的行为，员工签订固定期限劳动合同的次数和工作年限仍应连续计算（如北京即是如此）。企业存在上述规避签订无固定期限劳动合同的情形下，如员工就签订无固定期限劳动合同问题与企业引发争议，企业则被认定违法不予员工签订无固定期限合同、进而导致按员工请求而被裁决支付违法不予签订无固定期限合同的双倍工资，法律风险异常之大。
既然上述规避方法无法达到规避签订无固定期限劳动合同的目的，且企业需依法支付违法用工成本，我们认为企业规避签订无固定期限劳动合同，既不可取、亦无必要：
首先，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同相比较而言，仅仅是双方不能约定劳动合同的终止时间，即无固定期限劳动合同不存在因期限届满而终止的情况。除此之外，无固定期限劳动合同的法定终止条件和解除条件、程序等与固定期限劳动合同并无本质区别，即无固定期限劳动合同遇有法定情形亦可依法终止和依法解除。比如：签订无固定期限劳动合同的员工如严重违反企业规章制度、被依法追究责任等的，企业可以依据《劳动合同法》第39条规定而依法解除双方劳动合同、且无需支付经济补偿金；经双方经协商一致亦可解除已签订的无固定期限合同；员工开始依法享受基本养老保险待遇的或者企业被撤销、被解散等的，劳动合同依法终止等等……当然，如企业违反法律法规规定的条件和程序而解除或终止无固定期限劳动合同的，则属于违法解除或违法终止劳动合同，应按《劳动合同法》第48条规定承担相应法律责任。
其次，2008年起，企业与员工即便连续签订了两次固定期限劳动合同，但员工存在《劳动合同法》第39条、第40条第1项和第2项规定的情形，企业亦可不予其续订无固定期限劳动合同或者由企业办理第二次固定期限劳动合同的终止手续；此外，司法裁判中一般亦认为即便符合签订无固定期限劳动合同的条件，但基于双方协商一致而签订固定期限劳动合同的，亦不认定为企业违法……基于上述，企业采取所谓的规避无固定期限劳动合同签订的方式方法则就更无必要了。
最后，从企业用工管理角度来说，无固定期限劳动合同无疑是一种低成本的留才方式，比如对于涉及商业秘密的岗位、熟练工种岗位、研发岗位、核心岗位等，企业与员工签订无固定期限劳动合同在很大程度上可以保证这些岗位人员的稳定性，进而保证企业利益实现的连续性等，这对于企业而言无疑是非常有利的；其二，如上所述，无固定期限劳动合同在终止和解除条件、程序上与固定期限劳动合同并无本质区别，因此，企业完全可以放下“谈虎色变”的心理负担，而应将用工管理的精力等更多的置于诸如健全企业规章制度、完善用工管理措施、规范员工管理手段、整合考核制度等方面，以求“内稳而外安”。
分 析
自《劳动合同法》颁布之日起至今，很多企业和HR朋友将无固定期限合同视为“洪水猛兽”，但《劳动合同法》第14条已明确规定了签订无固定期限合同的法定条件，因此，如何采取所谓合理的措施来达到规避签订无固定期限合同的目的，已事实上成为了众多企业的首要用工管理课题之一，众多HR朋友和业界同行也就此问题众说纷纭，采取的规避方式更是类型多样……
无论规避无固定期限合同的方式方法呈何种多样化色彩，基本上大都是围绕固定期限劳动合同的连续签订次数 或/和 在本企业连续工龄满10年的问题上进行的，其本质是通过人为规避方式致使签订无固定期限合同的条件不成立或者归于消灭，进而达到不予员工签订无固定期限合同的目的。而这些看似合法合理的规避方法或方式，归纳起来无非如下几类：
（1）人为清零：为减少计算员工在本企业的工龄，对于在本企业工作即将满10年的员工，迫使或诱使员工与其解除或终止劳动合同后重新办理入职手续并签订劳动合同，或者国企在改制时先行买断员工在本企业改制前的工龄后再行与该员工办理入职手续并签订劳动合同；或者在第二次固定期限合同到期时，诱使或迫使员工提出不续签劳动合同，在办理第二次固定期限劳动合同的终止手续后，再要求这些员工以新员工身份办理入职并签订劳动合同。
（2）改头换面：本企业和关联企业（比如子公司、兄弟公司、业务关联企业等）轮流或先后与员工签订固定期限劳动合同，但员工仍然在本企业工作，员工的工作地点、岗位、工资福利等均无变化或无本质变化。换言之，仅仅是劳动合同中所载明的用人单位名称发生变化而已，但员工事实上仍是本企业员工。
（3）壮士断腕：一些企业的股东或投资者在注销（或解散等）本企业的同时设立一个新企业，但业务范围、经营地点等基本上就是被注销企业（或被解散的企业等）的翻版或复制，然后由新企业名义招用被注销企业的老员工，且老员工在新企业的工作内容等与在被注销企业（或被解散的企业等）的工作内容等相同或并无本质区别。
（4）变更期限：第二次固定期限劳动合同到期前，或者员工在本企业工作即将满10年且双方固定期限劳动合同到期前，企业与员工协商将本应在近期即到期的劳动合同的终止时间变更为N年后的某个时间点。
（5）其他方式：其他明显违反诚信和公平原则的规避行为，比如：轮换使用签订固定期限劳动合同和签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，以规避固定期限劳动合同的连续签订次数。
虽然上述规避方法看似合理合法，但事实上却无法或很难达到企业规避无固定期限劳动合同签订的目的。简单而言，上述规避方法违反《劳动合同法》关于公平和诚实信用等立法原则，不能产生企业所设想的当然法律后果。而且“人算不如天算”，对于上述规避无固定期限劳动合同签订的情形，各地基本上明确：企业存在规避《劳动合同法》第14条规定的行为，员工签订固定期限劳动合同的次数和工作年限仍应连续计算（如北京即是如此）。企业存在上述规避签订无固定期限劳动合同的情形下，如员工就签订无固定期限劳动合同问题与企业引发争议，企业则被认定违法不予员工签订无固定期限合同、进而导致按员工请求而被裁决支付违法不予签订无固定期限合同的双倍工资，法律风险异常之大。
既然上述规避方法无法达到规避签订无固定期限劳动合同的目的，且企业需依法支付违法用工成本，我们认为企业规避签订无固定期限劳动合同，既不可取、亦无必要：
首先，无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同相比较而言，仅仅是双方不能约定劳动合同的终止时间，即无固定期限劳动合同不存在因期限届满而终止的情况。除此之外，无固定期限劳动合同的法定终止条件和解除条件、程序等与固定期限劳动合同并无本质区别，即无固定期限劳动合同遇有法定情形亦可依法终止和依法解除。比如：签订无固定期限劳动合同的员工如严重违反企业规章制度、被依法追究责任等的，企业可以依据《劳动合同法》第39条规定而依法解除双方劳动合同、且无需支付经济补偿金；经双方经协商一致亦可解除已签订的无固定期限合同；员工开始依法享受基本养老保险待遇的或者企业被撤销、被解散等的，劳动合同依法终止等等……当然，如企业违反法律法规规定的条件和程序而解除或终止无固定期限劳动合同的，则属于违法解除或违法终止劳动合同，应按《劳动合同法》第48条规定承担相应法律责任。
其次，2008年起，企业与员工即便连续签订了两次固定期限劳动合同，但员工存在《劳动合同法》第39条、第40条第1项和第2项规定的情形，企业亦可不予其续订无固定期限劳动合同或者由企业办理第二次固定期限劳动合同的终止手续；此外，司法裁判中一般亦认为即便符合签订无固定期限劳动合同的条件，但基于双方协商一致而签订固定期限劳动合同的，亦不认定为企业违法……基于上述，企业采取所谓的规避无固定期限劳动合同签订的方式方法则就更无必要了。
最后，从企业用工管理角度来说，无固定期限劳动合同无疑是一种低成本的留才方式，比如对于涉及商业秘密的岗位、熟练工种岗位、研发岗位、核心岗位等，企业与员工签订无固定期限劳动合同在很大程度上可以保证这些岗位人员的稳定性，进而保证企业利益实现的连续性等，这对于企业而言无疑是非常有利的；其二，如上所述，无固定期限劳动合同在终止和解除条件、程序上与固定期限劳动合同并无本质区别，因此，企业完全可以放下“谈虎色变”的心理负担，而应将用工管理的精力等更多的置于诸如健全企业规章制度、完善用工管理措施、规范员工管理手段、整合考核制度等方面，以求“内稳而外安”。
相关法律知识
