首例代孕案进最高法报告——代孕是否将要合法化？ 杨棣 刑法之魂 最高法工作报告中特别提到了上海法院审结的全国首例代孕案引发的监护权问题，并强调了“儿童利益最大化”原则。

1案情回顾

案件当事人李娟患有不孕不育症，与丈夫林西再婚后，俩人商定通过体外受精及代孕方式生育子女。其后，委托医疗机构把林西的精子和买来的卵子体外受精形成受精卵,并非法委托她人代孕。事后，借腹生子的愿望实现了。但好景不长，异卵双胞胎出生后三年后，丈夫因病去世。此后，孩子由李娟一人抚养。但公公婆婆不愿意孙子孙女由没有血缘关系的儿媳继续抚养。因此，一纸诉状把儿媳告上了法庭。要求变更监护人为公公婆婆。




法院判决现场

2法院判决

法院通过两审判决，分别作出了不同的判决。一审中，法院审后认为，李娟与两孩子间不具有建立合法的收养关系构成要件，以及代孕本身不具合法性，与两个孩子不构成拟制血亲关系为由，判决孩子由公公婆婆抚养。

二审法院审理后，李娟在庭审中称如果自己获得孩子的抚养权，将以自己的能力抚养。并同意冻结两个孩子继承的所有财产，等孩子18周岁后交给孩子，李娟也同意公婆探望孩子。因此，二审法院审理后认为，两个孩子系李娟与林西结婚后由林西与其他女性代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后，夫妻一方的非婚生子女，孩子出生后，也一直由李娟抚养。因此，形成了抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。同时，从儿童最大利益原则考虑由李娟取得监护权也更有利于孩子的健康成长。故改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。




听到判决抱着法院工作人员喜极而泣的李娟



3案情分析

1、我国现行法律中，没有亲子关系认定的制度。《婚姻法》和《民法通则》中也未明确定义继子女关系，但是，在我国现行法律中能看出父母子女关系的形成无非三种：一种是基于血缘关系成立的自然血亲；第二种是基于办理合法手续形成的收养关系；第三种是以共同生活为基础的继父母子女关系。因此，除了结婚的事实外，共同生活或是抚养行为起到了决定性的作用。如果没有共同生活的事实存在，继父母子女关系就没有法定的权利义务关系。




记者暗访某代孕机构负责人



2、在认定人工生育子女的法律地位时，我国并不是空白，早在1991年最高法指导案例确定了人工受精子女法律地位问题。复函中确定为孩子父亲的人并非精子提供者，而是孩子母亲的丈夫。本案中，与当年的指导案例一样，也是夫妻双方自愿的情况下，通过第三者的精子或卵子来生育孩子。虽然最高法1991年复函中没有界定人工受精子女的法律地位，难道立法不明确孩子就无父母了吗？




记者偷拍的代孕价目表


人类文明随着科技的发展，也迫使法律要与时俱进。那么问题来了，到底应不应该给予代孕合法化的法律地位？若不合法化，那孩子的抚养权该如何分配？代孕者有没有资格争夺抚养权？一系列的问题都需要权威的法律来解答。



代孕成印度贫困妇女重要收入来源。图中梅哈娜35岁，离异，她打算用代孕赚来的钱供两个女儿读书。


代孕是涉及法律、伦理和社会的比较复杂的问题，绝大多数国家和地区也都是禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济的处罚和刑罚。不仅不应该合法化，国家有关部门还应该将继续严厉打击代孕这种违法违规行为，保障群众获得安全规范有效的辅助生殖技术。



某些代孕机构设立网站吸引代孕母


虽然代孕是应该严格打击的，但有毒之花不一定能结出有毒之果。无效的法律行为产生的法律后果不一定无效。因此，保护儿童利益应一如既往的最大化。在今后案件审理中应以此为原则。



非法代孕不仅违背伦理道德，更危害社会。因此，一直以来，代孕在我国是明令禁止的。然而，仍有一小部分人因为利益驱使走上犯罪道路。可能触及的刑事犯罪主要有：

1、诈骗罪

不法分子通常通过网络手段发布代孕信息，吸引不能生育而渴求子女的夫妇。以缴纳各种费用为名，如缴付定金、代孕费、保胎费的等，不断地索取钱财，可能涉嫌诈骗罪。



由于目前代孕处于地下状态，代孕机构与供求双方签订的协议实际上不被法律承认，只是所谓的“君子协定”，因此，一旦出现纠纷，很难得到法律保障。


2、遗弃罪

代孕中可能发生孩子出生后身体缺陷或残疾或者其他因素，接受代孕的需求者不要孩子，代孕者没能力抚养孩子，最后导致孩子没人抚养。那么，代孕者以及代孕需求者可构成遗弃罪，都是遗弃罪适格主体。






3、拐卖妇女儿童罪

代孕成功后，通常代孕者和需求者会要求一手交钱一手交人，该情形的本质实际上是买卖人口的交易。因此，代孕者可能构成拐卖儿童罪。





4、非法行医罪


网络上联系代孕者和孩子需求者后，在非正规地点进行非法医疗服务。参与代孕的人不仅违反了《医疗机构管理条例》同时也违反了刑法，可构成非法行医罪。