尊敬的法庭审判长 审判员：
针对某某省某某市某某区人民检察院某检公诉二刑诉[2016]4号《起诉书》的指控，围绕本次法庭调查某某区人民检察院公诉人的控诉意见，结合本次法庭调查的重点和案件事实和证据的基本情况，本辩护人发表如下辩护意见，供尊敬的法庭高度重视斟酌采信：
本案刘某某构不成诈骗罪，某某省某某市某某区人民检察院的指控不能成立
一、某某区人民检察院指控刘某某诈骗犯罪没有事实依据；
某某区人民检察院在《起诉书》和本次法庭调查中指控：2011年后半年开始，被害人赵某某为使自己的丈夫能被释放，请托被告人刘某某、刘某某帮忙办理此事，并按照双方约定先后于2012年5月23日和2012年6月13日，向被告人刘某某银行账户内转款72万元没有事实依据，该事实清楚的表明被害人赵某某在两个时间点向被告人刘某某银行帐户转帐72万元并没有证据表明向刘某某现金交易和银行转帐一分钱，该被害人赵某某向同案被告刘某某银行帐户转帐的行为不能定为刘某某的“诈骗事实”。在某某市公安局直属分局刑警大队对刘某某的侦查卷宗第20页清晰的表明：问：你知道为什么把你带到刑警队吗？答：知道，因为赵某某70万元钱在我银行卡的事。问：什么时间，地点？答：2012年6月份左右，具体时间我记不清了，在某某区古楼广场避风塘休闲吧。
    从以上公安侦查卷宗侦查员对刘某某的讯问中可以看出，检察机关指控的70万元诈骗款项刘某某并没有占有，根据《中华人民共和国刑法》第266条之规定：第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
　　诈骗，是指虚构事实或隐瞒真相使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。
　　诈骗罪具有以下特征：行为人主观上是出于故意，并且具有非法占有公私财物的目的；行为人实施了诈骗行为，至于诈骗财物是归自己挥霍享用，还是转归第三人，都不影响本罪的成立。数额较大才能构成犯罪。本条中所说“本法另有规定的”，是指本法或者其他法律对某些特定的诈骗犯罪专门作了具体规定，如金融诈骗、合同诈骗等，对这些诈骗犯罪应当适用这些专门的规定，不适用本条。
　　实践中应注意区分盗窃罪与诈骗罪。在行为人实施的犯罪活动中既使用了欺骗手段，又使用了窃取手段的情况下，区分二者的关键在于行为人非法占有财物其主要作用的手段是什么。如果起主要作用的手段是欺骗，就应定诈骗罪；否则，应以盗窃罪论处。
从该立法条文中可以看出诈骗罪的基本特征一是“虚构事实隐瞒真相”；二是“对诈骗款项的实际占有”。而从本案中可以清晰的研判：被害人赵某某是向刘某某银行帐户转款72万元，而并没有向刘某某现金交易和转款，且又没有证据来求证刘某某和刘某某在诈骗犯罪中的共同故意。因此公诉人指控刘某某诈骗犯罪没有事实依据。
二、某某区人民检察院指控刘某某诈骗犯罪没有法律依据；
某某区人民检察院在《起诉书》中指控被告人刘某某银行帐户内转款72万元。此后，被告人刘某某、刘某某并没有按约定给赵某某办理所托事项，反而是赵某某不知避孕药的情况下，将赵某某所给的70万元非法借给他人使用，赚取利息7万元，并持续编造事实欺骗赵某某，直至案发。目前赃款未追回，该指控没有法律依据。
    从某某区人民检察院指控刘某某诈骗犯罪的“事实”中可以研判：本案分两个阶段：第一个阶段是请托人刘某某和刘某某帮助被害人赵某某的丈夫能够被提前释放。从侦查卷宗祁某某、赵某某、曹某某、王某某的证辞和刘某某、刘某某的供述和辩解都可以看出是刘某某和刘某某帮助赵某某的丈夫办理提前释放的事，而该事实毫无疑问跟诈骗不具备因果关系；本案的第二阶段清晰的表明该请托的事项刘某某和刘某某没有按约定完成，确实是在赵某某不知情的情况下，将赵某某的70万元非法借给他人使用，从检察机关的指控中也可看出检察机关都认定是“非法借给他人使用”，那这怎么又能跟诈骗犯罪联系在一起呢？
三、本案不是定量之争而是是否构成诈骗犯罪的定性之争；
诈骗犯罪的最核心的条件是要有诈骗犯罪的主观故意和诈骗犯罪的客观行为，在诈骗犯罪的主观故意上行为人应当具备“虚构事实隐瞒真相”的基本条件，而从某某区人民检察院《起诉书》“经依法查明部分”可以看出，刘某某根本不具备诈骗犯罪的最基本事实，而是刘某某做为请托人“居间”帮助赵某某的丈夫办理请托的事，在办事过程中收取的款项也与刘某某毫无关系。在某某区公安局侦查卷宗第21页刘某某的供述中清晰的表明：赵某某他们来到我家找我，赵某某说：刘某某给他打电话，如果钱凑好了就打到我（指刘某某）的银行卡上。我就和赵某某他们进了城。在城里的邮政银行办了一张银行卡，赵某某往我邮政卡里汇了50万元。后来刘某某说办事需要70万元，我、刘某某、祁某某、赵某某他们在一起商量：余下的钱怎么能凑够？就听赵某某说：给张律师汇了25万元，刘某某就给张律师打了个电话，问了下怎么回事？张律师说上诉减刑没办成，上诉费3万元，还剩下22万元，刘某某要求张律师把剩下的22万元汇到我（指刘某某）银行卡上，说工行银行卡比较方便，我就去工行办了一张银行卡，并把帐号给张律师发了过去，张律师就给我汇了22万元。22万元到帐以后，我从里面提了2万元现金交给了祁某某，祁某某就给了赵某某，这时赵某某一共给了我70万元。从上述侦查人员对刘某某的讯问中可以看出，刘某某和本案没有任何的关系，而诈骗犯罪的基本特征是将公司财物占为已有，也就是被行为人控制，因此指控刘某某诈骗犯罪不能成立。
《中华人民共和国刑法》第266条的立法原文可做进一步判断：诈骗犯罪是“数额较大”“数额巨大”或者“有其它严重情节”。从本案中可以研判无论是“数额较大” “数额巨大”都要求是行为人实际占有，如果是共同犯罪，必须有共同占有的行为。本案中供证只能显示：是刘某某要求赵某某把款打到刘某某帐上，这并不能表明刘某某具有共同诈骗的故意。
四、本案不属于共同犯罪；
依照我国《刑法》第25条第1款的规定[1]  ，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一是各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为，必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系、互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。
二是各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体。
三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。
共同犯罪行为和单独犯罪行为相比，具有显著的特点。单独犯罪行为，都是由我国刑法分则加以明文规定的。因此，对于单独犯罪，只要直接依照刑法分则的有关规定对犯罪分子定罪就可以了。而共同犯罪行为，除实行犯的行为是由刑法明文规定的以外，其他共同犯罪人的行为，例如组织行为、教唆行为和帮助行为，都是由刑法总则规定的。只有把这些行为与实行行为有机地结合起来，才能正确地解决共同犯罪的定罪问题。
从立法原文可以看出“共同犯罪”必须具备共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，包括如何组织？策划和实施？是事先通谋还是临时起意？从本案检察机关指控的事实已经可以确认：是受害人赵某某请托刘某某、刘某某办理他丈夫提前被释放的事，这跟诈骗犯罪有什么关系呢？至于刘某某居间协调刘某某具体操作此事又与事先通谋和临时起意有什么关联呢。因此本案根本不具备共同犯罪的主观条件和客观条件。我国刑法规定的，作为犯罪构成的主观方面的要件包括犯罪的故意、犯罪的过失。 　　《刑法》第十四条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。 　　《刑法》第十五条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
犯罪的客观方面，是犯罪活动的客观外在表现，具体是指说明某种犯罪是通过什么样的行为、在什么样的条件下对刑法所保护的社会关系即犯罪客体进行侵犯，以及这种侵犯造成了什么样的后果的事实特征。犯罪客观方面包括以下要素：危害行为、危害后果、因果关系。 
“被告人供述和辩解”是刑事证据种类之一。2016年1月20日，辩护人在某某区公安局看守所对刘某某做了会见。辩护人：你对检察机关指控你诈骗是什么意见？答：是错误的，指控诈骗不能成立。辩护人：本案中你和刘某某就这笔70万元诈骗的事实有事先通谋和事后通谋吗？答：没有。辩护人：这两笔款是通过什么方式到了谁的手里？答：我不清楚？自始至终这70万元怎样到的刘某某手里或帐上我不清楚。辩护人：检察机关指控：你和刘某某并没有按约定给赵某某办理请托事项，反而是在赵某某不知情的情况下，将赵某某所给的70万元非法借给他人使用，是这样吗？答：这个事实对，但并不是犯罪。辩护人：你在公安和检察机关的陈述和对我的回答一样吗？你占有了这70万元了吗？答：一样的，我没有占有这70万元一分钱。
辩护人在刘某某的一份《我的自述》中可以清晰的研判该辩解是能站住脚的，也是和本案的证据相吻合的：2012年（具体时间刘某某称记不清了），朋友刘某某找到刘某某，说是有个朋友在河北犯了罪，当事人家属（即本案被害人）想在北京找个律师，刘某某了解一情况后，同意帮他们在北京找律师。之后刘某某在北京联系了一名张律师，并让张律师来某某和被害人及刘某某等人商谈代理事宜，双方商定后，刘某某开始联系律师办案，案件如何办的，刘长保没有参与不清楚。
之后，刘某某从河北回来后找到刘某某，说是案件律师办不成，希望刘某某在北京找个关系办理。刘某某称期间好像对刘某某说过曾经帮助某某庄一个人办过此类的案子，但找关系需要费用，被害人说最多能拿出70万元，但是得把钱放到刘某某处，刘某某作为中间人，如果事办了通过其付钱，办不了由其向被害人退还。
被害人将70万元交给刘某某后，刘某某去北京找关系，结果被告知办不了，随后刘某某将情况反馈给刘某某，刘某某让再想想办法，刘某某当时也没明确表态，，事情就此搁置。
大约两个月后，朋友曹某某找刘某某，说某县一个企业想垡，托刘某某帮忙。由于该企业缺乏启动资金，刘某某想到刘某某处有被害人的70万元，就介绍师某某（某县企业主）跟刘某某见面商谈，并且把这笔钱实际情况给师某某说清楚了。当时考虑贷款办出来后很快就能归还，刘某某就同意出借，师某某给刘某某出具了借条。
由于师某某提供的担保人条件不行，计划的300万元垡办不下来，造成被害人70万元的借款不能归还。之后刘某某和刘某某多次到某县向师某某催讨借款，据刘某某本人说不下200次，光路费花了不止两万。由于借款时没有告知被害人，刘某某一直找各种借口拖延搪塞被害人，以此争到时间把钱要回来还给被害人。
2012年底（或者是2013年底，刘某某记不清了），刘某某和刘某某再次找师某某要钱，师某某答应过了正月十一还钱。刘某某提出写个假协议，意思是好给被害人交代（因为被害人一直逼着刘某某退钱，刘某某谎称在北京要钱），在此情况下写了个假条协议，刘某某长签了字，刘某某也签了字。2014年2、3月份，刘某某和刘某某、李小军又到某县向师某某要钱，回来路上刘某某情绪失控，称之前已经给被害人说去北京办事时把包落到刘某某处，银行卡在包里，现在钱要不回来实在没法向被害人交代了。后来刘某某说让得长宝联系单位，让单位给刘某某发个邮件，然后告知被害人发错了，意思是搪塞被害人拖延时间要帐，之后刘某某联系单位发了邮件。
由于一直退不了钱，被害人最终知道了真相，刘某某就本案的70万元给被害人出具了借条。
五、本案非法他人使用70万元属于不当得利；
不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。
从《中华人民共和国民法通则》的规定中，可以研判：本案不是刑事法律关系，而是侵权的民商事法律关系。某某区人民检察院应当撤回对刘某某的起诉，受案人民法院应当终止审理，受被害人赵某某以“70万元的不当得利”提起诉讼。本案对刘某某来说属于某某市某某公安局、人民检察院没有犯罪事实错误拘留、错误逮捕、错误起诉的枉法裁判行为。这不是社会主义立法瑕疵，而是法律适用的悲剧。
枉法裁判罪，是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。本罪的主体为特殊主体，即仅限于司法工作人员。实际能构成本罪的主要是那些从事民事、行政审判工作的审判人员，因为只有他们才能利用职权而枉法裁判。
尊敬的法庭：刘某某构不成诈骗犯罪，本案属于不当得利的法律关系，某某区人民检察院指控刘某某诈骗犯罪没能事实依据和法律依据；该刘某某为赵某某丈夫请托办事不是诈骗故意，该70万元款项刘某某没有占有。
中国共产党第十八届四中全会提出了“依法治国”的国家战略。要逐步建立高度民主、法制完备、富有效率、充满活力的社会主义法制国家;贯彻“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法律原则。 　　中国共产党第十八届三中纪检全会上王岐山严厉指出要保持反腐败的高压态势，做到有腐必反有贪必肃，有群众举报的及时处理，中国共产党对腐败问题零容忍，反腐败问题永远在路上，中央对腐败的问题态度是发现一起查处一起，绝不手软。依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家;要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动通通依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照宪法和法律来治理国家，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，也是社会文明进步的显著标志，还是国家长治久安的必要保障。依法治国，建设社会主义法治国家，是人民当家做主根本保证。 　　2016年1月14日，中共中央总书记、国家主席习近平在十八届中央纪委五次全会上发表重要讲话强调深化改革巩固成果积极拓展不断把反腐败斗争引向深入。
请求某某区人民法院终止审理或判决刘某某无罪。
 
 
辩护人：
 
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