建筑工程 分包问题
案情：A公司是某小区的总承包单位。A公司与B公司签订《施工合同》，将某小区三期
工程的第1、2、3幢工程发包给B公司。B公司将上述三幢工程以大包干的方式交由自然
人C承包。工程结束后，C因为B公司拖欠其工程款而提起诉讼，要求A公司与B公司承担
连带责任。A公司在庭审中证明，其已向B公司支付了所有工程款，故其不应承担任何责
任。
律师解答：A公司是否应与B公司承担连带责任，应当看是否符合《关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的条件，A公司与B公司是否属于违法分包
关系。
最高人民法院于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解
释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《最高院司法解释》），该解释的两条规定突破
了合同的相对性原则。第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包
人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第26条规定：实际施工人以转包人、违
法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利
的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款
范围内对实际施工人承担责任。《最高院司法解释》虽然突破了合同的相对性，允许将
案外人列为当事人，但没有直接规定案外人为当事人时应当承担怎样的责任。
（1）A公司是否属于违法分包
《建筑法》规定，总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的
分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的
建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不
具备相应资质条件的单位。
《建设工程质量管理条例》规定，总承包单位违法分包是指下列行为：总承包单位将建
设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建
设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工总承包单位将
建设工程主体结构的施工分包给其他单位。由此可见，法律禁止一切形式的转包而不禁
止符合法律规定的分包，只要分包不是《建设工程质量管理条例》中列举的违法分包的
情形，就符合法律规定。
本案中， A公司属于违法分包，因为A公司将主体工程分包给了B公司。
（2）违法分包的法律责任
即使A公司是适格的被告， A公司也不必与B公司承担连带责任。A公司已支付的工程款
可以作为免责事由，作为免除承担连带责任的抗辩。
建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同
相对人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第108条规定的案件
受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。《最高院司法解释》第26条之所
以在第1款中对无需解释的内容作出明确，其目的在于提示各级法院，这是符合法律规
定的主导诉讼方向。《最高院司法解释》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为
了保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大
原则。即使在已经认定违法分包人承担连带付款责任的情况下，结清工程款也应当作为
免责理由。
《最高院司法解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人
在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能
力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径
。那么如果违法分包人已经将工程款结清，已经履行了自己的付款义务，实际施工人的
合同相对人已经取得应得的工程款，此时如果再要求违法分包人承担连带责任未免会造
成付款的一方得不到好处，而恶意欠薪的一方却能够通过司法途径获得直接的利益。长
此以往，恐怕会形成恶性循环，也违背了最高院制定解释的本意。在已经认定违法分包
人承担连带付款责任的情况下，结清工程款也应当作为免责理由，否则会进一步加剧司
法处理的不公平现象。
