个体工商户所聘员工能否构成职务侵占罪
个体工商户所聘员工能否构成职务侵占罪(文章中人物等名称均为化名)
【案情简介】
个体工商户罗某为某品牌燃气灶销售商，聘用盛某为该燃气灶的推销员。双方约定，货款由盛某负责收取，每推销一台给业务费200元，收回货款当即结算。2013年12月8日始，罗某因事外出直到12月29日回来，该期间盛某从公司提走燃气灶60台，折合价款163,200元，扣除应付推销费12000元，实欠货款33300元，该款由盛某收取并保管。当罗某电话通知盛某结算时，却被告知货款已被赌博挥霍，无力归还，此后杳无音信。2014年1月5罗某向公安机关报案，2月23日盛某在广西被抓获。
【意见分歧】
对盛某的行为是构成一般侵占罪还是职务侵占罪，存在两种观点：
第一种意见认为，只构成一般侵占罪。盛某是将自己代为保管的罗某个人货款、而不是公司或企业的货款非法占为已有，且数额特别巨大，并明确表示将货款挥霍一空拒不归还，符合一般侵占罪构成要件。
第二种意见认为，可构成职务侵占罪。我国《刑法》第二百七十一条规定公司、企业人员为构成该罪主体之外，同时还规定“其他单位的人员”也可成为构成该罪的主体，认为所谓的“其他单位”包括了个体工商户在内，因而个体工商户所聘用的人员也可成为该罪的犯罪主体。
【律师评析】
马律师同意第一种观点，理由是：
1、职务侵占罪和一般侵占罪的构成要件不同。“两罪”虽然都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权，并且主观上都是具有非法占有的目的，客观上都具有变合法持有为非法占有的特点。但是，两者的区别也是明显的：(1)犯罪主体不同，职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员，而后者的主体是持有他人财物的人员;(2)犯罪的客观表现不同，职务侵占罪是利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利，行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪，不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而侵占罪无须利用职务上的便利，在实施了非法占为已有的行为后，还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件;(3)犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物，而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物，也包括他人的遗忘物和埋藏物;(4)一般侵占罪是告诉才处理，而职务侵占罪需要通过公安部门侦查、检察机关起诉和人民法院审理过程;(4)根据《刑法》第二百七十条和第二百七十一条之规定，一般侵占罪量刑明显轻于职务侵占罪。
2、工商个体户不具有职务侵占罪的主体资格。判定工商个体户是否具有职务侵占的犯罪主体资格，关键要看他是否具有“单位”身份。我国刑法规定，职务侵占的犯罪主体只能是公司、企业或者其他单位的人员，除此之外，其他人员则不能成为该罪的犯罪主体。很明显个体工商户不属于公司或企业，那么个体工商户是否属于“其他单位”范畴?目前，我国《刑法》及司法解释没有对“其他单位” 作出明确规定。然而《刑法》总则第三十条对“单位犯罪”有具体阐述：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”;最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条对上述规定作出解释：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。可以看出，刑法中的“单位”，是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”，具体包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，而“个体工商户”不在“单位”之列，故个体工商户不是《刑法》第二百七十一条所指的“其他单位”。
3、要注意区分一般侵占罪与民事纠纷的界限。在审判实践中，存在一些属性模糊的案件，属刑事案件还是民事纠纷?有待出台司法解释进行界定。譬如将自己代为他人保管的数额特别巨大的钱财挥霍一空后，明知自己无力归还，而在主观上也不想归还，但在行为上又主动表示将来有钱再还并向债权人出具了欠条，之后则断绝与债权人联系。深圳马成律师认为，类似这种情形，如果债权人不予谅解可按一般侵占罪追究刑事责任;如果债权人表示谅解并同意接受债务人出具的欠条，可按民事纠纷处理。理清一般侵占罪与民事纠纷的界限，具有重要的实践意义。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》
第三十条 【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第二百七十条 【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
第二百七十一条 【职务侵占罪;贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》
第一条 刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
