较之《担保法》,《物权法》有关担保物权的规定有不少新的突破和发展，诸如，在“所有权取得的特别规定”一章中，确立了担保物权的善意取得制度；担保物权总则中首次确定了“担保物权”的概念，确立了关于担保物权变动及其原因行为的区分原则（以下简称区分原则），扩大了财产担保范围，改变了人保和物权并存时担保权行使的规则，扩展了担保物权的物上代位物的范围；在担保物权分则抵押权中，创设了浮动抵押制度，合理划分了抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件，强化了对抵押财产转让的限制，调整了抵押权实现的先后顺序，取消了禁止重复抵抵押的强制性规定，增加了抵押权实现侵害其他债权人利益的救济措施；在质权中，规定了最高额质权，明确了基金份额及应收账款得设定质权；在留置权中，扩大了留置权担保的适用范围，扩大了企业间留置财产的范围，明确了留置权优先抵押权和质权的顺位等等。这些新规定对于我国担保物权制度的司法适用具有重大的现实意义，但我们应该看到，这些新规定中有些由于立法的不够明确、具体，容易造成理解和适用上的偏差，为此，笔者因限于篇幅，不能逐一论述，只就担保物权制度中最基本的关于区分原则和最容易混淆的有关担保物权的善意取得制度做一粗浅的论述，望能在理解和司法适用上以达融会贯通的效果。

　　一、区分原则

　　所谓区分原则，是指物权变动的原因行为与履行该行为所发生的物权变动的结果行为相区分，它是《物权法》的一项突破性的新规定。《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，则是此区分原则的具体体现。同时该法第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条第一款、第二百一十二条、第二百二十四第二百二十六条第一款、第二百二十七条第一款和第二百二十八条第一款具体明确了不同担保物权的效力模式。对于担保物权的效力模式，我国物权法采取公示要件主义和公示对抗要件主义并用的方式，即采以公示要件主义为主，以公示对抗要件主义为辅的立法例。在抵押权问题上，对不动产采以登记生效要件主义；对动产采以登记对抗要件主义。在质权问题上采公示生效要件主义，不管是动产质押，还是权利质押，采取的都是公示要件主义，只是动产质押采取的公示方式是交付，而权利质押采取了两种情况：有权利凭证的采交付权利凭证，作为公示的方式；没有权利凭证的采登记的方式，如股票、股份质押，采取的是登记作为公示方法。物权法这种将担保合同的效力与担保物的效力相区分模式，改变了《担保法》将债权的生效与担保物权的生效混为一谈的错乱局面，最大限度地体现了法律的公平、合理价值，对切实、充分地保护担保物权人的利益，具有十分重大的司法适用价值。

　　（一）不动产担保合同及其担保物权区分原则的司法适用

　　《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。具体规定了不动产抵押物权的设立方式，即不动产抵押权的成立以登记为生效要件，不登记不产生抵押物权的效力，但不影响抵押合同的效力。在此，只要抵押合同合法有效，即使抵押权因未登记而绝对不生效，抵押权人没有获得抵押权，抵押权人可依该生效的抵押合同的约定，通过诉讼向抵押人主张继续履行合同，强制要求抵押人办理登记，以期实现抵押权益，或者向抵押人主张违约责任。此改变了《担保法》将债权的生效与物权的生效混为一谈，使债权人面临因不动产未登记而致担保合同无效时难以救济的尴尬局面。可见《物权法》对担保物权变动及其原因行为的区分原则的确立，更加切实、充分地保护担保物权人的利益，同时更加充分体现了公平、合理的民事原则，其司法适用意义重大，这一点，在不动产担保物权人的保护上表现尤为突出。

　　（二）动产担保合同及其担保物权区分原则的司法适用

　　1、关于抵押。物权法第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”和第一百八十九条第一款“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”的规定，分别是对两类特殊类型的动产（准不动产和浮动动产）抵押权的设立采公示对抗要件主义，合理划分了抵押登记的抵押权成立要件和对抗要件，即动产的抵押权从抵押合同生效之日即产生了抵押物权的效力，只是未经登记的，不能对抗善意第三人。根据区分原则，对此规定的关于动产抵押合同的效力与抵押权的效力关系，包含两层含义，其一、抵押权的效力均与抵押合同的效力相分离，抵押权的生效是以抵押合同的生效为前提，即只要动产抵押合同是有效的，抵押权自抵押合同生效时即成立，而不管抵押是否登记，只不过，已经登记的，得以对抗善意第三人；未经登记的，其抵押权的效力要受到一定的限制，也即要受到“善意第三人”对抗的限制的；其二、对于无效的动产抵押合同，动产抵押权因抵押合同的无效而自然不能成立，当然也就无所谓抵押权和登记与否的问题。可见，动产抵押权不因登记与否而因抵押合同生效即告成立的模式，与不动产担保物权未经登记绝对不成立的模式是不同的。由此，如果抵押合同约定应当办理登记的，抵押权人可以此约定通过诉讼向抵押人主张继续履行，强制要求抵押人办理抵押登记，排除第三人的对抗，以期最大限度地降低自己的债权风险；如果抵押合同未约定应当办理登记的，抵押权人除不能对抗善意第三人外，仍得以成立生效的抵押权主张实现自己的抵押权益，或依约主张违约责任。相比于不动产担保物权，区分原则对动产抵押权人的保护适用留有相对自由选择的空间。

　　2、关于质押。物权法颁布实施前，《担保法》第六十四条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”关于质押合同与质权的效力之规定是相混淆的，而《物权法》对此作了修正，该法第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立。”之规定，将质押财产的交付作为质权的设立条件，不交付，质权不成立，但不交付不影响质押的合同效力。由此，在质押合同签订后，出质人违约不交付财产时，质权人可以通过诉讼主张继续履行合同，强制要求出质人交付质物，以实现其质押权益，或追究出质人的违约责任。可见，区分原则对质权人的保护适用在《物权法》中得以新的突破，但对于质权的实现方式??质物的交付在司法适用上尚需注意的是，《物权法》第二十五条“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”和第二十六条“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”及第二十七条“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”的规定，分别为简易交付、指示交付和占有改定三种观念交付方式的特别法律规定，可否以此三种交付方式设立质押？

　　首先，在简易交付下，由于在质权设立前，质物已经为质权人占有，出质人无须现实交付，只要出质人和质权人双方达成质权设立的合意时，质权即设立。因此，此种交付适用于质押是不难理解的。

　　其次，在指示交付下，由于出质人不是直接占有质押财产，质押财产仍在负有返还给出质人义务的第三人处占有，而出质人享有的是对该第三人的返还请求权，如果仅是出质人与质权人就针对第三人的返还请求权的转让达成合意，既不能完全达到公示质权的设立目的，也不能防止第三人仍有处分质押财产的可能。因此，笔者认为，以指示交付方式设立质权时，应参考《担保法解释》第八十八条“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”的规定适用之，除出质人与质权人就指示交付达成协议外，还须书面通知第三人（质押财产的占有人），自通知到达质权人时视为交付，质权设立。这样，根据区分原则的保护适用规则，如果出质人与质权人签订质押合同后，出质人未履行通知的，此时质权虽未设定，但质押合同已经生效，质权人依此生效质押合同通过诉讼，强制要求出质人继续履行通知或交付质押财产，以达设定质权，从而实现质权权益，或追究出质人的违约责任。

　　最后，在占有改定下，笔者认为，不得以占有改定方式设立质押。首先，《物权法》第二十七条的规定排除了除以买卖方式设立物权外的其他物权设立的方式，也即占有改定仅适用于买卖（转让）这种方式设立物权，不适用于其他物权的设立。因为，《物权法》第二十五条和第二十六条关于简易交付和指示交付规定设立物权的方式均表述为“动产物权设立和转让前”，而对占有改定规定物权的设立方式表述为“动产物权转让时”，只保留了“动产物权的转让”，却少了“动产物权的设立”，这难道是立法的疏漏吗？笔者认为，不是。相反，是立法明确了占有改定仅适用于买卖（转让）方式设立物权，此种交付方式不适用于设立其他物权，当然也排除了适用于质押等方式设立担保物权。对此，《担保法解释》第八十七条第一款“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”的规定，虽然此条规定混淆了质押合同的效力与质权的效力，但也同样排除了以占有改定方式设立质押。因此，如果规定或承认占有改定方式设立质权的话，就与《物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立。”规定的质权设立模式相背，也不符合动产质权的留置功能；同时，有害于交易安全，不利于对质权人的保护，也有失公平。但需注意的是，实践中，如果当事人以占有改定方式约定质权时，质权人因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有（包括出质人未按质押合同的约定移交质押财产给质权人），根据区分原则的保护适用规则，此时动产质权虽未设定，但质押合同是有效的，质权人可依据《合同法》和《担保法解释》第八十七条第二款“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”的规定，追究出质人的违约责任。　

　　3、关于留置。由于留置权除具有从属性、不可分性、价值性等担保物权共同特征外，还具有自身独有的：其以合法占有债务人的标的物为成立先决条件和其为法定担保物权及其具有留置和担保两重性的效力功能之特征。因此，在司法适用上需注意如下问题：其一、在观念交付中，不得以占有改定方式设立留置权。如前对《物权法》第二十七条排除了以占有改定方式设立质权的对比分析，并结合对前述《担保法解释》第八十七条第一款及该解释第一百一十四条“本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定，适用于留置。”之规定，笔者认为，立法明确排除了以占有改定方式设立留置；其二，由于留置权设立的先决条件是债权人合法占有标的物，如果丧失占有，留置权归于消灭，但根据前述《担保法解释》第一百一十四条和第八十七条第二款“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”之规定，按照区分原则的保护适用规则，留置权人可基于对留置财产占有的约定而在规定的留置期间内提起占有返还之诉，以期实现留置权益，但不能基于留置权而请求标的物的返还。

　　二、担保物权的善意取得制度

　　所谓善意取得，是指无处分权人将其占有的动产和不动产所有权转移给他人或为他人设定他物权，如果该他人在受让所有权或取得他物权时为善意，则其依法取得该动产和不动产的所有权或他物权，这是善意取得制度的一般含义。由此，担保物权的善意取得制度，是指无处分权人将其占有的动产和不动产所有权为他人设定他物权，如果该他人在取得他物权时为善意，则其依法取得该动产和不动产的他物权。

　　关于担保物权是否适用善意取得制度，在《物权法》颁布实施前，《担保法》对担保物权是否适用善意取得制度的规定是一个盲区，仅《担保法解释》第八十四条“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”及第一百零八条“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”两条关于质押和留置担保物权的善意取得规定，但《物权法》第一百零六条第一款“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”和该条第三款“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”的规定，首次原则性地确立了担保物权的善意取得制度，这也是一项新的突破性的规定，但这一规定较原则，不够具体、明确；同时，《物权法》在担保物权的具体条文中也明确区分了设立不动产和动产担保物权的公示方式，因此，从《物权法》对设立担保物权的公示方式上的区分划定来看，《物权法》应当区分动产和不动产担保物权的善意取得制度，但遗憾的是，《物权法》也没有对此加以区分，容易造成理解和适用上的偏差。为此，笔者结合《物权法》具体条文的规定和立法精神，就动产和不动产担保物权的善意取得制度及以观念交付方式设立动产担保物权是否适用善意取得制度分别予以简要阐述。

　　（一）、不动产担保物权的善意取得

　　由于我国《物权法》规定不动产担保物权仅指以不动产的抵押方式设立的担保物权。同时，对于不动产担保物的设立方式采公示要件主义，即以登记为公示生效要件，不登记不发生物权的效力。这样的规定，在一般情况下是很难发生善意取得的，但实践中，有可能发生第三人不明知（不知道或不应当知道）登记错误或存在异议登记时，才可能发生不动产抵押物权的善意取得；否则，明知登记错误或存在异议登记时，第三人仍设立抵押时，则为恶意，是不适用善意取得制度予以保护的。此是不难理解和掌握的，在此不做赘述。

　　（二）、动产担保物权的善意取得制度

　　由于《物权法》对设立动产担保物权的公示方式采公示对抗要件主义，故而，较之不动产担保物权的善意取得制度，动产担保物权的善意取得制度相对复杂的多，而动产担保物权的善意取得制度中最为复杂的是关于抵押权的善意取得制度，为此，笔者着重就抵押权的善意取得制度中如下二个重点问题加之论述。

　　1、如何理解、适用“未经登记，不得对抗善意第三人”

　　对于动产抵押权的设立方式，由于《物权法》第一百八十八条和第一百八十九条第一款两条规定，只列举此两类特殊类型的动产（准不动产和浮动动产）设立抵押权的公示方式作出了规定，并对未履行登记公示的抵押权的效力加以限制，即“未经登记，不得对抗善意第三人”。但并没有明确规定对其他动产设立抵押权的公示方式也同样采公示对抗要件主义，也没有明确具体如何“不得对抗善意第三人”？造成理解和司法适用上争议颇多，在此限于篇幅，不一一列举。对此，笔者认为应做如下理解。

　　首先，《物权法》对于所有动产设立抵押权的公示方式均采公示对抗要件主义。因为，《物权法》虽只就两类特殊类型的动产设立抵押权的公示方式作出规定，没有明确规定其他动产设立抵押权的公示方式，但这是立法上的技术处理，其真实含义为，因动产抵押权的设立人（即债务人或第三人）具有不转移财产的占有和抵押权的设立自抵押合同生效时即告成立的特征，立法处理时，无需多此一举，再将《物权法》第一百八十条第七项规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”再另立规定其抵押权设立方式，只就上述两类特别类型的动产抵押权的设立方式作出特别提示性的规定，其立法本义，应为此两类特别类型的动产抵押权设立方式是基于所有动产抵押权的设立方式在立法上即已的涵盖为前提的，即“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”为前提。这是立法的技巧，是不应该有争议的；
其次，关于《物权法》没有明确具体如何“不得对抗善意第三人”的问题。基于前述，由于立法没有对其他动产抵押的设立方式作出明确规定而造成的误解，加之立法又没有明确具体如何“不得对抗善意第三人”？更造成了理解和司法适用上争议颇多，在此限于篇幅，也不予列举。笔者认为，对此应区分如下情况：第一、对于已经登记的，动产抵押因登记具有抵押权绝对公示公信的效力，此时第三人若对已经登记的抵押物再次设立抵押，则该第三人主观上则为恶意，则其所为是不能受到法律的保护的。但在重复抵押下，如果抵押人所担保的的债权没有超过该抵押物的价值时，仍可再次抵押，而再次抵押权人主观上则不为恶意，并且各抵押权优先受偿的顺序，则可根据《物权法》第一百九十九条第一、二项的规定实现之，即抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿。如果抵押人所担保的的债权超过该抵押物的价值时，则不能再次抵押；否则，即为恶意，不为法律所保护。此正如《担保法》第三十五条“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”的规定一致，在抵押物已经登记情况下，排除了超过抵押物的价值再次设立抵押的情形。其立法的目的，是为防止恶意的重复抵押。具体而言，如果抵押人所担保的债权超出其抵押物的价值仍再次抵押的，则无论再次抵押是否登记，在前未超过抵押物价值设立的抵押，因其登记而具有抵押权的公示公信的对抗效力，即对抗任何第三人恶意的再次抵押，而不论第三人主观上是否知道登记与否和有无超过抵押物的价值，则该第三人主观上均为恶意，其不为善意取得制度所保护的。第二、对于未登记的，动产抵押物权虽自抵押合同生效时成立，但这一抵押物权因未经登记而不具有公示公信物权的效力，使得第三人在主观上不知道已经设立抵押时，则该第三人为善意，即使在重复抵押时，超过抵押物的价值仍设立抵押的，均为善意，此时各抵押权人并可根据《物权法》第一百九十九条第三项规定的受偿顺序而获清偿，即抵押权未登记的，按照债权比例清偿。但客观上，如第三人在明知抵押物已经抵押又再次抵押时，则为恶意，是不为法律保护的，也即该恶意第三人是不能根据《物权法》第一百九十九条第三项规定，享受按照债权比例受偿，其只能待其他善意第三人优先受偿后，方能受偿。但《物权法》没有对此第三人恶意抵押的处理规则作出明确规定，是立法的疏漏，还是有意为之？笔者认为，这不是立法的疏漏，而是立法的技术处理，无需要立法明确规定。因为，立法既然已经确立了担保物权的善意取得制度，那么第三人恶意抵押的处理规则本身已被善意取得制度所涵盖，无需立法的重复规定。

　　（2）、转让抵押物是否适用善意取得

　　首先，抵押期间，抵押人可否转让抵押物？对此，《物权法》第一百九十一条对转让抵押物作出了限制性规定，即抵押期间，抵押人经抵押权人同意，是可以转让抵押财产；否则转让行为无效（但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外）。但这一规定由于既没有具体区分转让抵押物的登记与未登记，也未区分动产与不动产抵押物的转让，容易造成了理解上的偏差，形成争议。但笔者认为，虽然《物权法》第一百九十一之规定转让的抵押财产未区分登记与未登记，但该条规定转让的抵押财产只限定为已经登记的抵押物，而无论是动产，还是不动产，只要未经登记，即不适用此条规定，而是适用担保物权的善意取得制度，这是立法的技巧，无需立法再多此一举地加以区分规定。因为，根据《物权法》关于抵押权设立方式的规则，抵押权的设立因区分登记与未登记而其产生不同的物权效力。在已经登记时，无论动产与不动产，因其登记即而产生抵押物权的公示公信效力，故而，对抵押合同双方当事人及任何第三人而言，因产生抵押物权的公示公信效力而使各方均受到该物权的限制，对抵押合同双方当事人来说，抵押人在未经抵押权人同意时，是不能转让抵押物的；否则，转让无效。对第三人而言，无论以何种理由，均不能以其主观上不知道为由对抗之。而在未经登记时，因区分动产与不动产抵押物权设立方式的不同而产生不同的抵押物权效力，即不动产因其未经登记而绝对不产生抵押物权的效力，此时第三人的受让无所谓善意与恶意的问题，是合法地正常交易行为；但动产因其抵押物权自抵押合同生效时即告成立，只是因未登记而受到一定的限制，即受到善意第三人对抗的限制。由此可见，《物权法》第一百九十一之规定转让的抵押财产只限定为已经登记的抵押物；未经登记的，适用善意取得制度。

　　（三）、以观念交付方式设立动产担保物权时是否适用善意取得制度

　　如前所述，根据《物权法》第二十五条、第二十六条、第二十七条对比分析，同时根据《担保法解释》第八十七条、第一百一十四条之规定可知，在观念交付中，除不得以占有改定方式设立质押或留置外，均可以简单交付和指示交付方式设立质押或留置。由此，以占有改定方式设立质押或留置担保物权时，排除了第三人适用善意取得的保护制度；但以简单交付和指示交付方式设立质押或留置物权时，则善意第三人得根据《物权法》和《担保法解释》第八十四条、第一百零八条的规定，适用善意取得制度保护自己的担保权益。

　　参考文献：
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　　（作者：鲍广春，安徽安维律师事务所）