现行商品房保修制度之法律分析
一、引言
国家及地方政府对于房地产市场的调控措施不仅限于从宏观调控领域，还在法律制度的框架内进行规范调整，并日趋完善。
2011年7月6日，天津市第十五届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《天津市建设工程质量管理条例》，该《条例》已于今年9月1日起实施。该条例对商品房的保修期限、负责单位等进一步做了规范。并规定商品房屋的保修期，自商品房屋交付使用之日起计算。
2011年11月1日，山东省临沂市房产和住房保障局新出台了《临沂市物业质量保修金管理实施办法(试行)》，该办法规定，房地产开发企业新建用于销售的物业，均应按规定交纳物业质量保修金。开发企业在办理商品房预售合同备案前，应当一次性足额向物业管理部门指定的账户按幢交存保修金。在商品房屋交付使用时，开发企业应当向业主出示保修金交存证明。未交纳保修金的项目，开发企业不得将商品房屋交付业主，业主有权拒绝接收，相关部门不得办理商品房屋综合验收备案和房屋确权登记等手续。商品房屋的保修期，自商品房屋交付使用之日起计算。
以上近期颁布实施的规范性法律文件可以充分的说明我国旨在逐步建立一套完整、可操作性强的商品房保修法律制度体系。
二、我国现行商品房保修法律制度以及由此产生的问题与建议
1、商品房保修的定义
根据2000年6月30日建设部颁布实施的《房屋建筑工程质量保修办法》（以下简称“该办法”）第三条：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”
由此可见，保修期是指建设工程承包单位对所承包工程承担保修责任的期限。
在此笔者需要提醒大家注意的是，建筑工程的缺陷责任期与保修期两个概念的区别。
建设部、财政部《关于印发〈建设工程质量保证金管理暂行办法〉》的通知》【建质2005（7）号】第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”
第五条规定：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。”
以上法律规定的“缺陷责任期”不同于商品房保修期。缺陷责任期究其本质，是扣留质保金的期限，具体期限由承发包双方约定；而商品房保修期是承包人对工程承担保修责任的一个期限，因此质量缺陷责任期是包含在质保期内的，其二者的区别还是比较明显的。建设单位在承发包合同中应避免只约定质保期未约定缺陷责任期的情形。
2、保修主体
该办法在第四条、第九条以及第十四条明确了承担保修义务的主体为商品房的施工单位，并且规定了具体承担保修义务的方式：
第四条：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”
第九条：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”
第十四条：“在保修期限内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”
结合实践中的各种情况，以上三条法律条文对于商品房保修主体的规定是不够具有可操作性的。笔者认为，商品房保修主体不单只是施工单位。基于建设工程涉及到勘察、设计、施工和工程监理四个环节，并且在工程竣工验收合格之后，房地产开发企业开始对商品房进行销售，更多的时候是开发企业在建设施工环节即开始商品房的预售行为。因此，应从工程进行的各个环节上严格履行质量义务和承担质量责任。而这些质量义务与责任的承担是从勘察、设计、施工和监理合同、房屋建筑工程质量保证书以及商品房预售（买卖）合同等一系列合同以及法律规定中所体现的。
也就是说，施工单位应当对所承建的建设工程施工质量负责，并承担保修期内的工程质量保修责任。根据工程规模和技术要求及施工合同约定配备相应的项目负责人和专业技术人员、管理人员，不得转包和违法分包所承包的工程，施工过程中不得偷工减料或者擅自修改工程设计，不得使用未经检测或者检测不合格的建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土等；设计单位应当依照现行有效的法律、法规、规章、工程建设标准、勘察文件及合同约定进行设计，出具设计文件，对其设计质量负责。工程监理单位应当对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。工程监理单位不得与建设单位或者施工单位恶意串通、弄虚作假降低工程质量；商品房销售过程中，房地产开发企业应当根据《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（以下简称“规定”）向购房人提供《住宅质量保证书》与《住宅使用说明书》，房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任，在买卖合同中就保修范围、期限以及责任等内容做出约定。
3、保修范围及期限
该办法第七条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为２年；
（五）装修工程为２年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定”。房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。
《规定》第五条：“《住宅质量保证书》应当包括以下内容：１、工程质量监督部门核验的质量等级；２、地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内承担保修；３、正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期；屋面防水３年；墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏１年；墙面、顶棚抹灰层脱落１年；地面空鼓开裂、大面积起砂１年；门窗翘裂、五金件损坏１年；管道堵塞２个月；供热、供冷系统和设备１个采暖期或供冷期；卫生洁具１年；灯具、电器开关６个月；其他部位、部件的保修期限，由房地产开发企业与用户自行约定。”保修期从商品房交付之日起计算。
此外，因不可抗力或者使用不当造成的损坏，施工单位或开发企业不承担保修责任。
商品房的保修期限可由双方在合同中自行约定，但不应违背《建设工程质量管理条例》对最短期限的强制性规定，未明确最短期限的项目可由双方自由约定。承发包合同完全可以约定长于上述最短期限的保修期限，建设单位可在综合考虑成本等允许的情况下与施工单位争取约定较长的保修期限。
从另一个角度来说，开发企业对于商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向其出具的质量保修书约定的保修期的存续期，存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。
由于目前商品房买卖多采用预售形式，以上保修期限的规定从交付使用时才产生真正的意义，因此，交付使用这个节点变得尤为重要。很多关于商品房交接的纠纷也是由此产生，因而影响了后续的保修期。商品房交接纠纷的表现形式可简单划分为逾期交付、房产质量有争议（包括但不限于卖方不能提供验收证明和虽然能够提供验收证明但买方仍有异议）、买方不及时验收入住等。
对于以上所述在实际交付中可能产生的法律问题，商品房保修制度体系中应当给予适度的关注，对交付标准、手续以及交付不能等进行规定。
另外，开发商在这个过程中可能会宣告破产清算，所以存在房地产开发商的存续期限短于开发商对商品房的保修期限的可能。因此，在其清算后，应由其股东承担对购房者的违约责任，股东仅在其清算所得范围内承担有限责任。
三、实践中关于保修期的责任通过协议的方式转嫁的行为
在有些实际操作中，开发商会通过三方协议的方式，在经过施工单位和业主的许可后，将保修责任转嫁给施工单位。在不违反法律强制规定的情况下，民事主体的协议受到法律保护。一旦业主由于房屋质量问题提起民事诉讼，法院可以在审判过程中追加施工单位为第三人，按照协议的约定直接由施工单位承担法律责任。
尽管这种方式在实践中有一定的实现难度。——首先，该协议必须能获得施工单位和业主的一致同意；其次，业主因涉及建筑物倒塌的房屋质量问题依据《中华人民共和国侵权行为法》第八十六条之规定（“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”）提起诉讼，开发商以及施工单位仍然需要承担相应连带责任。
但是，笔者认为这种合法转嫁责任的行为在实践中还是有一定意义的。三方协议如能签署，且未发生建筑物倒塌这一少见的严重事故，对于其他商品房的质量问题，保修期的责任主体将更加明确。
四、结语
基于以上法律分析，笔者期待更加具有实践性意义的相关法律规范细则及社会制度的出台和建立，使得商品房保修期法律制度体系更加完善，责任划分更加明确。
建筑工程保修保险制度在发达国家早已建立了完善的体系，例如法国、意大利以及西班牙，其通过立法推行了该制度体系的运行。该制度旨在通过建筑物市场保险理赔的方式，降低建筑物质量问题发生损害的影响程度。例如，建筑工程在竣工验收后的保险期内出现质量问题，则由承保的保险公司负责维修，维修费用由保险公司根据承保范围承担。保险公司在维修后，若该质量问题是该工程设计单位或是施工单位造成的，保险公司可以行使代位求偿权向设计单位或施工单位请求赔偿权利。
这样一来，保护了购房者的合法权益，使得开发企业对于建筑物的质量风险有效的规避，并进一步推动解决了建筑领域拖欠工程款及农民工工资的矛盾。
然而，我国在此项制度的建立上，步伐仍是缓慢的，尽管有零星的法律法规出台，但尚未建立起一个有效的制度体系，笔者在此建议，通过对发达国家此项制度的研究，结合我国特殊的国情，尽快建立一个完善的建筑工程保修保险制度。
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