《劳动合同法》颁布实施，对劳动者保护有着质的飞跃，也引起了用工单位的误解，甚至抵触和不满，各种为用工单位举办的应对《劳动合同法》的“降低用工风险”、“控制用工成本”的培训班似雨后春笋，利用《劳动合同法》的漏洞和不完善，侵害和限制劳动者的权利，为了平衡双方利益，消除误解，《劳动合同法实施条例》于2008年9月18日颁布实施，但对《劳动合同法》的漏洞和问题仍未解决，使本来就处于弱势的劳动者利益未得到充分保护，为此，笔者通过近一年的调查研究，将实践中利用法律的漏洞损害劳动者的方法进行列举，，拟不揣浅陋，提出几点完善意见和建议，希望立法部门和司法解释予以明确，以使劳动者的权益落到实处。
一，规章制度
1，《劳动合同法》实施前制定的规章制度的效力。
《劳动合同法》第四条首次确定了制定企业规章制度的民主协商程序，根据法不溯及既往的法理，该法实施前制定的规章制度只要不违反法律、法规皆为有效，为此，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十条规定：“ 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据”。那么说2008年1月1日以前成立的企业或制定的规章制度，只要其内容不与现行的法律、法规相抵触，不进行修改，是否经过民主协商程序在所不问，皆可作为用工管理的依据，裁判的依据，具有法律效力，不论企业职工在《劳动合同法》实施后的更换，甚至更换的多少以及全部更换，皆要适用原来的规章制度，“新”职工的民主权利无法行使和保护，有违对企业规章制度实施民主协商的初衷，因此，原规章制度对人的效力应考虑职工的更换情况，现行没有参加民主协商程序的职工所占的比例，若比例占一半以上，《劳动合同法》实施前制定的规章制度不论有违现行法律、法规仍需进行民主协商程序，才能对现有职工具有法律效力。
2，协商不成的法律效力。
规章制度的民主程序中，《劳动合同法》只规定了“平等协商确定”、“通过协商程序予以修改完善”，如果协商不成，以那方的意见为最后意见，没有规定，也就是理论和实践中讨论的规章制度是“共议”还是“共决”。若选择“共议”，以用人单位的意见为最后结果，，现行制度下那个职工敢与用人单位不同意见，民主协商程序形同虚设，浪费双方资源，若“共决”，怎样才叫共决，以双方的比例？不可能，若以劳动者意见为最后结果，有违现行法的规定，如《公司法》第十八条规定，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 为此，笔者认为，在双方协商不成，意见各一的情况下，设立第三者仲裁，由工会或用工单位提交仲裁，以仲裁结果为最后的企业规章制度。
3，规章制度中的经济处分。
规章制度可否设立经济处分，有何限制，《劳动合同法》皆没规定，经济处分是企业管理中最基本的方法，也是现阶段不可缺少的手段，若废止经济处分制度，企业管理无法实施，对企业的稳定、有序发展将产生重大不利影响，但也不能没有限制无标准的实施，过高的经济处分将损害劳动者的利益，约束劳动者主观能动性，对企业也为不利，需选择双方都能接受的适当比例，才能使劳资双方和谐发展，为此，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分，选择单项和当月累计处分金额不得超过劳动者当月工资的30%，且对同一违法行为不得重复处分的规定较为合理。
4，规章制度是否为劳动合同的必备条款。
《劳动合同法》中的必备条款中没有劳动纪律，规章制度包含劳动纪律，劳动纪律贯穿在每项规章制度中，但《劳动合同法》第十七条第（九）规定“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”， 劳动纪律是现行《劳动法》的必备条款，这样，规章制度或劳动纪律在现行的劳动合同中是否仍为必备条款，无法解释和适用，有待权威部门仅快作出解释。
二，劳动合同的变更。
1， 劳动合同期限的变更。
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，劳动合同期限是劳动合同约定的内容之一，按照这样理解，劳动合同期限也是可以协商一致变更，这样，用人单位可以反复采用变更劳动合同期限来规避二次签订劳动合同，以达到不签订无固定期限劳动合同的目的，不利于劳动者利益的保护，不符合建立稳定、长期、固定劳动关系的立法目的和宗旨。有人会问，变更劳动合同期限也需要劳动者同意，要知现行劳动关系及市场，劳动者仍是弱者，劳动者若不同意，用人单位直接就解除或终止劳动合同了，劳动者只能被迫同意签订变更劳动合同期限合同，因此，劳动合同的变更不应包括劳动合同期限。
2， 变更劳动合同内容没有书面协议的效力。
要求变更劳动合同采用书面形式，是为了保护劳动者利益，在企业管理中变更劳动合同协议较为平常，提职、提高劳动报酬，改善工作条件和环境皆为劳动合同的变更，也常不会签订书面合同，送达给劳动者一份，若以没采用书面合同，否认该行为的效力，对劳动者极为不利，也为用人单位反悔提供了法律依据，因此，这里的“应当采用书面形式”，不是合同的效力性禁止规范，而是管理性的倡导规范，只要利于劳动者，劳动者没有提出异议，变更后的劳动合同继续有效。没有书面变更协议可否适用《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的规定，这里的“未与劳动者签订书面劳动合同”是指自始就没签订过书面劳动合同，无法证明劳动关系的存在，损害劳动者利益，变更没有书面协议不属此范围，当然也就不能适用此条要求支付二倍工资。
三，劳动合同中的违约金。
1， 违约金、赔偿金和经济补偿金的关系。
《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第二十五条规定：“依照劳动合同法第八十七条规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金”，那么违约金与赔偿金可否同时适用？《劳动合同法》及《条例》没有规定。经济补偿金，是用人单位在解除或终止劳动合同，劳动者非过错解除劳动合同，向劳动者支付一定数额的经济补偿，是对劳动者面临失业的一种救济，是对劳动者过去在企业劳动贡献的一种补偿，而违约金是对违约方违反合同的惩罚，是一种违约责任，违约金与经济补偿金二者的性质、作用皆不同，同时适用，在法理上可行，实践意义重大，应予支持。
2， 竞业限制违约金的标准。
《劳动合同法》第二十五条规定了劳动者只对约定了服务期和竞业限制的情况下可约定违约金，对用人单位任何情况下皆可约定违约金，用人单位是强者，讨论规范其违约金标准没有实际意义，为此，《劳动合同法》第二十二条第二款对劳动者违反服务期约定的违约金标准进行了规定，但竞业限制的违约金标准却没规范，以致实践中被用人单位用着困留劳动者的法宝，约定过高的违约金，让劳动者望而止步，不得不低头，忍气吞声继续服务，有违公平原则，因此，过高的违约金，劳动者可以申请变更，其标准为不超过劳动者在用人单位服务所取得的工资的30%，以保护劳动者的利益，实现法律的公平、公正。
四，程序性违反解除劳动合同的法律后果。
《劳动合同法》第四十八条规定了违法解除劳动合同的后果，违法包括实体上的违法和程序上的违法，对二者的后果劳动合同法没有区分，因此，理解上其法律后果应是一致的。若用人单位根据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同，实体条件符合，用人单位只是欠缺“提前三十日”或以“书面形式”、“经过培训”、“调整岗位”等程序性形式而发生劳动争议，劳动者要求继续履行劳动合同，如何审查或裁判？此时劳动者已知这些程序性告知的内容，也确实不能继续从事原工作或另行安排的工作，是否仍要裁判继续履行劳动合同，待各种程序完备后，再裁判解除劳动合同，浪费劳资双方的人力物力和有限的司法资源。为此，实践中可以采用对实体和程序一并审查，指出解除劳动合同程序违反，告知再重新履行程序已无实际意义，责令用人单位支付程序性违法赔偿金至裁判之日。
《劳动合同法》第四十三条对用人单位单方解除劳动合同，还有个“通知工会”，“研究工会意见”，程序，若用人单位没有履行该程序而解除劳动合同，是否有效？《劳动合同法》和《条例》进行了回避，有待权威部门作出解释。笔者认为，用人单位单方解除劳动合同，没有履行告知工会义务，也属程序性违法，这是劳动合同法保护弱者劳动者的一项措施，符合劳动合同法的立法宗旨，虽然有些企业没有成立工会，无法履行义务，但《公司法》、《个人独资企业法》等企业法皆对企业职工依法建立工会有规定，此时用人单位应支持工会建立来履行自己的义务。
五，用工前签订的劳动合同性质。
《劳动合同法》第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立的劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，那么，用工前双方签订的劳动合同属什么性质，发生纠纷，是否“先裁后审”？《条例》（草案）第五条规定，自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费等责任，也无需向劳动者支付经济补偿，也就是说此时双方的法律关系是一般民事合同，属于平等主体的合同纠纷，适用《合同法》理论及规定，既然是民事合同关系，也就无需“先裁后审”，正式《条例》虽然删除了该规定，但从体系解释也可知之，但需权部门予以明确，以免实践中引起争论。
六，合同无效或约定不明下应采用的标准。
《劳动合同法》第二十八条对合同被确认无效后劳动报酬的确立标准进行了规范，第十八条对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确如何处理进行了规定，《条例》第十一条对签订无固定期限劳动合同，协商不一致，也是依照《劳动合同法》第十八条规定规定执行，三种情况皆没有区分双方过错责任，适用统一标准，实践中有欠公平合理。在第一种情况，若约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬，因用人单位过错造成合同无效；约定的劳动报酬远低于相近岗位报酬，因劳动者过错造成合同无效，仍一律适用同一标准，不合理显而易见，这样会造成故意签订无效合同来达到不合理目的，只有根据双方的过错程度，采用谁过错造成合同无效适用对谁不利的标准，如用人单位故意与高收入者签订无效合同，仍适用高收入报酬，才能达到惩罚过错者的目的。第二种情况，表面上无区分过错责任的必要，但仔细分析就知，用人单位掌握签订劳动合同的主动权，拥有大量的信息和各方面的人才，当然也有签订劳动合同方面的人才，就是没有，他也有能力聘请这方面的人才，因此，对用人单位一般不会造成合同约定不明，除非故意而为，因此，产生约定不明的责任可推定为用人单位，若劳动者能证明相同岗位或相近山岗位或以前工资，适用劳动者举证的标准，不能，则适用三者的最高标准。第三种情况应适用原来固定期限合同，较合理，双方皆宜接受，因为如果原固定期限劳动合同标准高于其它标准，仍按《劳动合同法》第十八执行，用人单位永远不会与劳动者“协商一致”，对劳动者明显不公、不利。
七，劳动合同无效的法律后果。
1， 劳动合同无效，赔偿劳动者损失的范围。
《劳动合同法》第二十八条、第八十六条设有二个条文规范了劳动合同无效的法律后果，因对赔偿范围没有具体规范，很难对劳动者利益进行全面保护，劳动合同是劳动者付出劳动力，用人单位给付报酬的约定，合同无效恢复到订约时原来的状态，用人单位具有过错，承担缔约过失责任，劳动者已付出劳动的，根据《劳动合同法》第二十八条用人单位给付已付出劳动的报酬，这样看似对劳动者已公平，其损失给予了补偿，但比较起来却相差巨大，劳动合同合法解除可以获得经济补偿，违法解除可以给予二倍的经济补偿，法律规定签订二次固定期限劳动合同后可要求用人单位签订无固定期限合同，签订无效合同可否算签订了一次固定期限合同，若以上损失皆没有，用人单位永远不会签订合法有效的合同，千方百计设计无效合同，不但可以时刻可以“恢复合同到原来状态”，辞退劳动者，还可以付出远低于合法用工的成本，因此，用人单位过错造成劳动合无效，还需支付二倍的经济补偿，并算一次签订固定期限合同，以达到全面保护劳动者的目的，不让投机者占有任何利益。
2， 劳动合同的无效与解除。
合同无效的法律后果是当然恢复到合同原来的状态，合同没有法律效力，也不存在解除和违约金，《劳动合同法》第三十八条第（五）项、第三十九条第（五）项，皆规定具有第二十六条第一款规定的情形可以解除劳动合同，劳动合同解除对劳动者当然要给付经济补偿和违约金，造成理论上的混乱和解释上的矛盾，第二十六规定的情形在《合同法》上赋予无过错者撤销权，《劳动合同法》没有撤销权概念和规定，将合同法上可撤销的情形归纳入无效合同情形，但为了保护签约的无过错者，又赋于解除权，以致造成理论上的混乱，在没有修改法律或权威部门没有解释前，笔者认为实践操作仍应按《劳动合同法》第三十八条第（五）、第三十九条（五）项执行，为立法者本意，也符合公平正义原则和保护劳动者利益的立法宗旨。(来源：中国民商法律网)
何宜敏·江西省横峰县人民法院
