美国是世界范围内反垄断立法最为发达的国家之一。企业合并控制规则，作为美国反垄断法的核心组成部分，较好地体现了规制企业合并，阻却经济力量集中的客观合理性与成功经验。尤其是20世纪80年代以来，美国企业合并规则适应现代经济要求所产生的新变化与新发展，对合理构建和完善我国企业合并管制制度具有重要借鉴价值。
一、20世纪80年代以前美国企业合并制度的构建与特点分析
美国的企业合并立法主要有四部分组成：1890年颁布的《谢尔曼法》的有关内容；1914年颁布的《克莱顿法》的有关内容及对该法予以修订所形成的单行法规；1968年美国司法部颁布的《合并准则》及对该准则予以修订所形成的规则；美国法院在审理企业合并案件过程中所形成的判例等。其中，《谢尔曼法》对企业合并采取高度立法的原则，即对任何妨碍自由贸易与竞争的企业合并都予以严厉禁止，从而构成了美国企业合并制度的法律基础；《克莱顿法》对企业合并的控制采用“早期原则”，即在企业合并形成的早期，当可以合理地预见到某种企业合并将破坏自由贸易与竞争时，即可对其实施法律控制。这一原则对于将基于企业合并而产生的垄断及时的遏止在萌芽状态具有重要意义，从而确立了美国企业合并中的事前控制制度；美国的《合并准则》，由美国的司法部、联邦贸易委员会颁布，目的是为联邦政府的反垄断机构提供关于企业合并的分析框架，其在性质上是行政规定，对于法院的司法审判工作不具有法律约束力，但在实际上，美国的企业合并政策主要体现在这些准则之中；美国作为一个判例法国家，法院审理企业合并案件过程中所形成的判例及通过判例所确立的企业合并法律原则，是美国企业合并法的重要内容之一。
对前述美国一系列企业合并立法的具体内容进行考察分析可以看出，美国的企业合并法律制度（从构建之初至20世纪80年代）具有下述几方面的特点：
（一） 对企业合并实行事前事后双重控制
美国最高法院在执行《谢尔曼法》所确定的企业合并规则时，逐渐确立了法律适用上的“合理原则”，即一项企业合并是否违法，主要看该合并的效果是否实质地削弱竞争或势必形成垄断。法律所禁止的只是那些“不适当地”或者“以不公平的方式”限制竞争的行为，在企业合并的情况下，法院不仅需要测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考虑有关市场竞争的所有情况，即要考虑合并可能产生的所有后果。合理原则的适用，给法官以很大的自由裁量权，因为就具体案件来说，在 “合理”与“不合理”之间人们往往难以划分一个明确的界限，使得企业合并法律实施的后果具有了相当大的不稳定性，往往导致对企业合并的迁就与放任。而克莱顿法的“早期原则”则对这一缺陷给予了很好的补救。那些因为合理原则而不受《谢尔曼法》追究的企业合并，却会因其具有危害自由贸易与竞争的可能性，而受到《克莱顿法》的控制。因此，“合理原则”与“早期原则”的配合，很好地体现了美国对企业合并事前事后双重控制的特点。
（二） 对横向合并、纵向合并、混合合并实行一体控制
美国通过一系列法律规定，对包括横向合并、纵向合并和混合合并在内的各种企业合并予以统一规制。
横向合并一贯是美国反托拉斯法最受严格管制的对象。其理由是，既然企业商定价格的行为被视为本身违法的行为，那么，因为横向合并的结果会使合并的企业一起商定价格，横向合并自然也就应视为本身违法的行为。纵向合并的规则主要体现在1968年的《合并准则》之中，该准则规定，如果一个或者一系列纵向合并对市场上的生产商或者销售商可能会构成进入市场的障碍，从而使未参与或未完全参与联合的企业处于不利的竞争地位，且这种做法不利于提高企业的经济效益，合并就得被视为是严重损害竞争（[1]）。美国的企业合并法认为，混合合并虽然不能直接提高一个部门的集中度，但从长远和发展的角度看，它们也能推动经济集中和市场势力的增长，因而应当予以法律控制，并在禁止混合合并的法律判例中形成了一系列的控制理论，如潜在竞争理论、构筑防御设施理论、互惠交易理论等（[2]P47-52）。
（三）企业合并控制政策的立法采用结构主义
垄断控制制度因其所指向的对象不同而分为结构主义和行为主义。在结构主义制度下，为维护有效的竞争，法律不仅规范占市场支配地位的企业的市场行为，而且还担负着对阻碍市场竞争的结构予以调整的任务。行为主义的垄断控制制度，则指仅规范占市场支配地位企业的市场行为的制度（[3]P97）。它并不关心行业的集中程度。美国通过《谢尔曼法》确立了反垄断法结构主义政策，并首先运用结构性的制裁方法解散和分割了诸如美孚石油公司之类的托拉斯组织，其对企业合并的控制也当然地采用结构主义。从美国大量的反垄断判例及司法解释中也能清楚的体现出其企业合并控制上的结构主义政策，即通过阻止经济力量集中来恢复其竞争性产业的结构。
（四）确立以市场集中度和市场份额为基础的企业合并评判标准
在美国，判断一个企业合并是否违法的标准涉及多方面因素，其中最重要的是市场集中度与市场份额的确定。反垄断机构在提起企业合并诉讼之前，必须首先界定相关产品市场与地域市场；法院在对企业合并案件做出判决之前，也首先要考虑相关市场的集中度，市场进入的障碍，价格竞争的强度，市场上长期和短期的供求关系，企业的规模及其与企业竞争力之间的关系等。1968年《合并准则》将市场区分为高度集中、集中和有集中趋势的等三种情况，并将此作为分析合并对竞争影响的基础。
二、20世纪80年代以来美国企业合并制度的新变化
美国在20世纪50年代初到70年代末执行的是较为严格的反垄断政策，与之相适应，企业合并也被给予严厉的控制。在这个时期内，美国政府和法院的指导思想主要是：只有在各个行业维持众多的中小企业，才能阻止美国经济的集中。然而，自80年代以来，随着里根政府的上台，美国政府的反垄断政策发生很大变化，主要表现为放宽反垄断法的实施，放松对企业合并的管制。这种变化主要表现在以下几个方面：
（一）降低对企业合并的干预力度
在20 世纪80年代以前，美国是依照结构主义的立法来认定企业合并是否是垄断性合并的。这种立法仅要求审查市场集中度和参与企业合并的市场份额，如果市场集中度迅速上升或者参与企业合并的市场份额过大，就会被认为是垄断性合并而被禁止，这种单纯的结构主义立法对企业合并的控制是相当严厉的，美国以此种立法不仅曾禁止了一些大的企业合并，而且对一些中小企业市场上的企业合并以及一些大企业仅提高一点市场份额的企业合并也坚决予以制止。但美国自1974年“和众国诉通用动力公司案”开始，表现出了摒弃结构主义分析方法、走向行为主义分析方法的趋向，市场集中度和合并企业的市场份额不再是决定性因素，而仅是确定市场势力的重要标准。1984年，美国司法部发布一个《合并准则》，彻底抛弃了单凭市场结构认定垄断性合并的有罪推定原则，《合并准则》认为判断企业合并是否限制了竞争，除了市场份额和部门集中度外，还要考虑市场竞争条件的变化，包括新技术的开发、企业的资产状况，以及合并后的经济效益等。1992的《横向合并准则》进一步降低了市场集中度在判断垄断性合并中的地位，把它与潜在的反竞争效果、市场的进入、效率和破产并列为判断垄断性合并的五大判断标准，表现出明显的行为主义特征，大大降低了对企业合并的控制力度（[4]）。
（二）缩小对不同类型企业合并的干预范围
如前所述，在1968年的《合并准则》中，美国对横向合并、纵向合并和混合合并都规定了参与合并的企业所允许的最大市场份额，越此份额界限，合并企业就会受到司法部反托拉斯局的指控。在1984年修订《合并准则》时，美国司法部对合并形式没有采取传统的横向合并、纵向合并、混合合并“三分法”，而是采取了横向合并和非横向合并“两分法”，以强调只有横向合并才是合并政策关注的核心。对于非横向合并，《合并准则》采取了非常宽容的态度。1992年的《合并准则》，干脆就叫《横向合并准则》。这充分说明，美国对企业合并的控制已从全面干预逐渐转向有选择干预，即对纵向合并和混合合并一般不再干预。
（三）拓宽相关市场的认定范围
市场范围的确定对企业合并的合法性判断具有重大影响，有时一个企业合并诉讼的结果几乎完全取决于对相关市场的界定。相关市场一般由产品市场和地域市场构成。美国在相当长的一段时间内，把地域市场仅限于其领域范围内甚至是国内的某个区域。但美国1984年的《合并准则》明确指出，在审查企业合并时，应考虑外国企业参与竞争的情况，在计算市场份额和市场集中度的时候，应考虑外国企业进入市场的能力和限制竞争的情况；在进口占国内需求一定量的场合，应以国内生产者的销售量和进口企业销售量的总和，作为国内总销售量的总和，并以此为基准确定市场范围。这显然拓宽了地域市场的范围，使得企业的合并变得更为容易。
（四）效率性企业合并获得支持
过去，美国在处理合并案件时持“效率过错”（efficiency offence）观点，而不是“效率抗辩”（efficiency defence）观点。法院往往以合并能带来潜在的效率利益为基本理由禁止合并。但最近十年来情况发生了显著的变化，经济效率不仅成为考虑一项企业合并是否应禁止的重要标准，而且成为一项竞争政策的目标。美国反托拉斯当局在1992年的《横向合并准则》中指出：“合并对经济的主要益处是它们具有提高效率的潜力，效率可提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格……，在大多数情况下，准则允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。然而，它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率……”。美国司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布的《横向合并准则》更明确的承认了企业合并的效率，同时也进一步放松了联邦反托拉斯部门在这一问题上的政策，将“合并特有的效率”（merger-specific efficiencies）确定为反托拉斯当局审理合并案件时“可予考虑的效率”。在这样的“合并特有效率”观点下，应该说，几乎所有的合并都可以顺利通过反托拉斯法审查。因为，几乎所有的合并从理论上讲都具有提高企业效率的效果（[5]）。
（五）增强国际竞争力的企业合并在反垄断法上得以豁免
美国原来一直反对在企业合并时考虑国际竞争力问题，但自20 世纪80年代以来美国的看法发生了很大变化，在1987年提出的一项《合并现代化法》草案中，已经提及将美国国内的合并放在国际竞争环境中来考察。如今，为应付日益激烈的国际竞争而实施企业合并似乎已经成为联邦政府和企业的共识。联邦政府不仅放松了对有利于增强国际竞争力的企业合并的管制，而且在某些领域中，某种程度上保护和鼓励面对国际市场的企业竞争。
三、美国企业合并制度及发展变化对我国反垄断立法的启示
从我国企业合并的现状出发，笔者认为，美国企业合并制度及发展变化，对我国反垄断立法有以下几方面启示：
（一）确立“效率优先，兼顾公平”的企业合并管制原则
我国反垄断法对企业合并应当实行“效率优先，兼顾公平”原则。一方面，从我国市场经济发展的实际来看，现阶段我国市场中大多数竞争主体属于中小企业，经济实力尚未达到高度集中的状态，产业结构的过度集中在绝大多数行业还不成其问题，相反，产业结构过度分散、中小企业管理、技术及设备水平低下，小规模重复建设较多、规模经济效益差等问题则是制约经济发展的一个重要因素。这一客观情况要求我们在确立企业合并的法律原则时，首先应从提高经济效益的角度出发，允许企业适度集中，并通过组建与发展企业集团等方式，促使生产与经营活动达到一定规模，以利产生规模经济效益，促进市场经济的发展（[6]）。美国作为一个垄断高度发达的国家，尚且开始支持效率性合并，我国规模经济尚不发达的现状，更需要法律对效率性合并给予足够的关注。另一方面，应充分注意和科学预测企业合并，尤其是非效益性的垄断合并，对市场竞争的破坏作用，综合考虑企业规模、集中程度、需求弹性、经济效益等企业合并的诸方面因素，将对市场竞争造成危害的企业合并予以有效的监控，以保护公平竞争，实现效率与公平的有机结合。
（二）实行宽、严相济的企业合并控制政策
事实上，美国对企业合并放松管制的做法，在世界范围内是很具有代表性的。20世纪80年代以后，随着跨国公司的发展及跨国公司的合并浪潮的推进，国际范围内的经济集中日益严重，使得反垄断法赖以存在的经济环境已从国内竞争变为国际竞争、从国内经济集中转向国际经济集中。因此，对企业合并普遍出现了国内控制日益弱化，而国际控制日益强化的趋势。反垄断法对国内企业合并的控制整体上越来越表现出宽容态度，而将注意力转向了国际市场。我国的反垄断法有关企业合并的规制应顺应这一潮流，借鉴美国及其他国家的立法经验，实行符合中国国情的、宽严相济的企业合并控制政策（[7]）。一方面，基于我国经济集中度不高的现状，促进企业合并、提高规模经济和行业集中度，建立起有效公平竞争的市场运行机制应成为我国重要的宏观竞争政策。与之相适应，对待我国的企业合并从整体上应采取比美国这些发达国家更加宽容的政策。另一方面，我国企业合并的立法应当充分考虑与国际市场的接轨，将横向企业合并作为干预的重心，并应加强对某些特殊方面的企业合并的控制力度。如在外资并购我国国有企业和外资投资公司等问题上，应当体现出应有的严厉性。
（三）建立企业合并申请报告制度
借鉴美国事前事后双重控制的经验，我国应当建立企业合并申请报告制度，即：法律要求达到一定规模的企业之间的合并或合并后达到一定规模的企业，必须依法向执法机关履行企业合并的申请报告程序。包括美国在内的许多国家的实践经验证明，该制度可使企业合并始终处于国家执法机关的监控之下，对有效控制可能形成的垄断具有重要价值。我国应在反垄断立法中规定比较科学、系统的企业合并申请报告制度。具体应包括以下内容：第一，企业合并的事前申请。即规定规模达到一定程度的企业在实施合并前应向反垄断执法机关提出申请，执法机关依照法律要求对其合并进行审查，视其对竞争的影响情况而决定是否准予合并。这一措施重在对企业合并可能造成的不良后果进行事先预防。第二，企业合并的事后报告。即规定企业在实施合并后如达到一定规模应及时向反垄断执法机关报告，执法机关可有针对性地对合并后的企业进行审查，一旦出现或可能出现破坏竞争的情况，即可依法采取管制措施。这一制度重在对企业合并进行事后监督。第三，企业合并的申报事项。主要涉及企业合并各方的情况、企业与市场的关系、合并的理由等，具体包括企业生产或经营的产品、职工人数、资产状况、上一年度的市场营销额、利税情况、参与合并者的市场占有率等等。第四，企业合并中违法行为的处理。即规定经营者违反法律规定进行企业合并应承担相应的法律责任，有关执法机关可对违法行为人发出禁止令、通知解散、处以罚款、责令赔偿损失或做出其他处理结果（[8]）。
（四）确立科学的企业规模测度标准和企业市场支配地位认定标准
法律对某项企业合并是否应予干预或干预的程度如何，关键取决于该企业规模的大小。因此，确立科学的企业规模测度标准，是有效控制企业合并的前提和基础（[9]）。我国目前实践中主要从企业的市场销售额、固定资本、职工人数等方面因素来衡量企业规模的大小。事实上，固定资本和职工人数作为企业规模的测度标准均存在着不能客观反映企业竞争实力的严重缺陷。美国在长期的控制企业合并过程中积累了丰富的经验，确立了以市场集中度和市场份额为基础的企业合并判断标准，值得我国借鉴。我国反垄断法应将企业市场销售额作为测度企业规模的基本标准，而诸如固定资产、职工人数等因素则仅可在确定企业规模时作次要参考。法律应就企业申请合并的市场销售额、合并后应当报告的市场销售额等做出具体“量”的规定。
判断某项企业合并是否违法，关键在于认定该合并是否使企业取得市场支配地位，因而已经或者可能限制或破坏竞争，即看其是否具有反竞争性。而企业在特定经营期间所占有的市场份额则是认定其市场支配地位的基本依据。这是因为，企业的市场份额是企业的经济实力和市场竞争力的客观反映，市场份额越大，企业进行交易的独立性和影响、制约其他经营者的能力就越强，滥用市场支配地位的可能性就越大。因此，许多国家的竞争法都是依据企业的市场份额来推断企业是否取得了市场支配地位，评价企业合并能否产生反竞争的效果。美国便是其中的典型代表，值得我们借鉴。因此我国反垄断法在确立企业合并合法与违法的原则界限时，应主要以企业的市场份额为基础确立审查标准，同时兼顾企业的财力、采购或销售渠道等，并考虑特定市场上可以相互替代的商品、潜在竞争者、特定市场的进场率和退场率、企业市场份额能稳定保持的时间、新产品的采用、对外贸易等因素，从而准确地认定企业的市场支配地位，较为客观地判断合并对竞争的影响作用。
（五）确立企业合并豁免制度
为了增加企业合并法律调控的灵活性，更好地适应企业合并的复杂情况，尤其是针对我国尚处在市场经济发展的初期，企业合并对经济发展的正效应更为明显等特点，考虑诸如美国这些发达国家对企业合并控制政策由严厉趋向宽容这一客观因素，我国反垄断法应当对禁止合并的法律适用设定除外条款，比如对于按照法定限额应予以禁止的企业合并，如果能够证明该合并将改善竞争条件，或有利于增强国际竞争力，或有利于整体经济和社会公共利益等，那么则应准予其合并。即通过对特定企业合并的豁免，来体现我国法律对现阶段企业合并的总体宽容政策，以适应我国市场经济发展的客观需要。（来源：郑州大学私法研究中心网）
「注释」
作者简介：吕明瑜，郑州大学法学院副教授。
[1] U.S. Department of Justice： Merger Guidelines of 1968.
[2] 王晓晔。企业合并中的反垄断问题[M].法律出版社，1996.
[3] 曹士兵。反垄断法研究[M].法律出版社，1996.
[4] U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission： Horizontal Merger Guidelines of 1992.
[5] 朱宏文。现代反垄断法的发展与我国的反垄断立法[J].经济法学、劳动法学，2001，（9）。
[6] 吕明瑜。企业合并的法律规制[J].郑州大学学报，1999，（5）。
[7] 周昀。关于我国反垄断立法中的几个问题[J].政法论坛，2001，（4）。
[8] 刘宁元。中国的经济垄断问题研究 [J].华东政法学院学报，2000，（3）。
[9] 吕明瑜、耿俊德。关于企业合并管制的法律思考[J].企业活力，1997，（10）。
明瑜·郑州大学法学院副教授
