因侵权行为或者其他致害原因导致受害人不能恢复生活自理能力，不仅给受害人和其近亲属造成极大的精神损害，也给受害人和其近亲属造成了极大的经济负担。此类纠纷受害人和赔偿义务人间矛盾对立较深，受害人在诉讼中往往提出高达数十万元的护理费请求，法院处理稍有不当或者结果不合理，就有可能成为影响社会稳定的因素。而由于受害人不能恢复生活自理能力情况下的护理费赔偿，法律规定比较原则和笼统，审判实践中比较难以操作；法官为了对该种情况下护理费的赔偿作出公平合理的判决，有时需要通过行使自由裁量权来作出认定。笔者仅就该种情况下护理费赔偿的实务操作，谈一点个人的想法。

　　一、有关护理依赖和护理费赔偿的规定

　　1996年10月1日国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》第3.1.4条规定：“护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五项：（1）进食；（2）、翻身；（3）大、小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动。护理依赖的程度分三级：（1）完全护理依赖指生活不能自理，上述五项均需护理者。（2）大部分护理依赖指生活大部分不能自理，上述五项中三项需要护理者。（3）部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者。”上述规定是有关护理依赖现在最主要的规定。

　　《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”此规定虽然过于简单和原则，但法律规定的“等费用”应该包括护理费、交通费、营养费、精神损害赔偿等。

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百四十五条规定：“经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。”此规定虽然出现了“护理”的字眼，但护理受害人应当“经医院批准”；并且将“护理人员的误工补助费”等同于“护理费”；而且所规定的护理费标准过低。

　　国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第三十七条第（四）项规定：“护理费：伤者住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照事故发生地平均生活费计算。”此规定虽然明确了护理费的赔偿范围，但规定护理期限是住院期间，并没有包括出院后的护理以及定残后的护理。

　　其他还有《工伤保险条例》第三十二条的规定以及《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条第（四）项的规定等。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条的规定是目前我国对护理费赔偿最全面、最明确、最细致的规定，也是最具体化的规定。该条规定如下：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

　　护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇请护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数。

　　护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

　　受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。“

　　虽然上述司法解释的规定比较全面、明确、具体，但还是比较原则和笼统，尤其是对于因伤致残不能恢复生活自理能力情况下的护理费赔偿，该条第三款规定“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”由于因残疾不能恢复生活自理能力的受害人的治疗有一个很长的过程，休养有一个过程，残疾评定又有一个过程，每个过程又有不同的护理情况，从而产生不同的护理费赔偿；对此上述司法解释的规定，审判实践中比较难以操作。笔者下面根据治疗、休养、残疾评定三个不同的阶段，就护理费的赔偿提出一些个人的想法。

　　二、评定为护理依赖前的护理费赔偿

　　受害人评定为护理依赖前的护理费赔偿本文主要是指住院期间和休养期间的护理费赔偿，对于这个问题，在审判实践中还比较容易把握，即根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限来确定护理费。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇请护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。但由于因残疾不能恢复生活自理能力的受害人的治疗和休养有一个很长的过程，有的受害人可能需要半年、一年或者更长的时间。针对住院和休养时间很长的情况，如果护理人员没有收入或者雇请护工的，司法解释规定参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，在审判实践中容易把握。但如果是家属护理，并且该家属是有固定收入的，司法解释规定参照误工费的规定计算，即按照其实际减少的收入计算。虽然家属护理其亲属从情理上讲是天经地义的，其实际减少的收入从损失弥补的角度也应得到赔偿，但如果受害人需要护理的时间很长，如超过半年以上，而家属的收入又超过雇请护工所需要支付费用的好几倍，此时如果根据司法解释的规定，参照误工费的规定计算，即按照其实际减少的收入计算，则赔偿义务人要支付很大的护理费，实际对赔偿义务人增加了负担，导致了不公平。因为雇请护工由赔偿义务人支付合理的费用就可以达到护理受害人的目的，而现在因家属护理赔偿义务人需要支付超过好几倍的费用，从利益的角度和情理的角度对赔偿义务人是不公平的。下面举一个简单的例子来说明这个问题。如受害人因治疗和休养需要护理12个月，雇请护工的话，按一般劳务报酬标准每月1500元计算，赔偿义务人需要支付18000元；如果由家属护理，该家属年收入60000元，则实际减少的收入为60000元，赔偿义务人需要支付60000元；两者相比较，仅仅因为是家属护理，赔偿义务人多支付了42000元，不公平显而易见。针对上述情况，笔者认为法官如果全部按家属实际减少的收入来赔偿，对赔偿义务人明显不公；如果全部按雇请护工的标准来赔偿，则对受害人和家属明显不公，也违背了公序良俗，违反了司法解释的规定。此种情况下法官为了作出公平合理的判决，必须行使适当的自由裁量权，紧紧围绕“参照”两个字来作出认定。如首先确认家属护理符合公序良俗和情理，赔偿义务人应赔偿其实际减少的收入；其次确认针对如果长的护理时间，如果全部由收入较高的家属来护理，其损失将非常巨大，受害人考虑到该损失要由赔偿义务人承担的情形，应雇请护工护理以减少损失；第三要确认如果全部按家属实际减少的收入赔偿护理费，在雇请护工由赔偿义务人支付合理的费用就可以达到护理受害人的目的的情况下，增加了赔偿义务人的负担，从利益的角度和情理的角度对赔偿义务人是不公平的。然后法官从公平合理的角度，行使适当的自由裁量权，确认治疗后一个合理的期限由家属护理，按实际减少的收入赔偿护理费，之后的期限参照雇请护工的费用支付护理费，以平衡双方当事人的利益。如对上述案例，可作出如下判决，前半年按家属实际减少的收入计算为30000元，后半年按雇请护工的费用计算为9000元，合计判决赔偿义务人赔偿39000元的护理费。

　　三、评定为护理依赖后的护理费赔偿

　　受害人评定为护理依赖后的护理费赔偿本文主要讨论护理依赖程度和护理期限两个问题。根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定，护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五项：（1）进食；（2）、翻身；（3）大、小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动。护理依赖的程度分三级：（1）完全护理依赖指生活不能自理，上述五项均需护理者。（2）大部分护理依赖指生活大部分不能自理，上述五项中三项需要护理者。（3）部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者。针对构成护理依赖的护理费赔偿，应根据护理依赖程度来确定，如果受害人构成完全护理依赖，则应赔偿100%的护理费用；如果受害人构成大部分护理依赖，则应赔偿护理费用的大部分，具体可根据受害人的年龄、健康状况，参考生活自理的范围，合理确认赔偿60-80%的护理费用；如果受害人构成部分护理依赖，则应赔偿护理费用的部分，具体可根据受害人的年龄、健康状况，参考生活自理的范围，合理确认赔偿30-40%的护理费用。

　　关于护理期限的问题，司法解释第二十一条第四款规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”定残后的护理费从法理上讲属于将来发生的财产损失，即随着护理的延续而产生的损失。对将来发生的财产损失，有些国家法院采用定期金给付的赔偿形式，司法解释从其法条的含义看，应该是判决一次性赔偿。但该司法解释有关“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，赋予了法官很大的自由心证和自由裁量权，法官对该项自由裁量权的行使，审判实践中可以从以下几个方面来把握：第一，对受害人因残疾不能恢复生活自理能力的护理费的赔偿，要征求赔偿义务人的意见，如果其愿意一次性赔偿，法院可以判决不超过二十年的一次性赔偿。第二，如果赔偿义务人不同意一次性赔偿，则不宜判决一次性赔偿二十年的护理费。其理由是：（1）、如果一次性赔偿，赔偿义务人的经济状况不是很好，可能使他们的生活一下子处于极度困难的境地。（2）、如果一次性赔偿，受害人提前取得了将来发生的财产损失的赔偿款，实际同时占有了赔偿义务人赔偿款的预期利息，虽然司法解释采取了定型化赔偿的方式，不计算提前占用资金的利息，但在实际适用时，仍然应该考虑公平的问题，否则就会导致利益失衡。（3）、如果一次性赔偿，可能造成执行困难或实质上的不公平。过大的一次性赔偿金额，往往使赔偿义务人无力承担，导致判决难以执行，实际损害了司法的权威，也容易加深受害人与赔偿义务人的矛盾，导致不稳定因素的出现。一次性赔偿判决后，可能会出现执行过程中或者执行完毕后不久，受害人死亡的情形，因为法院判决赔偿义务人一次性给付后，即产生既判效力，受害人获取这笔款项后，所有权即发生转移，其如何使用，在几年内使用，是受害人自己的权利，赔偿义务人在受害人死亡后，无权再要求索回，这就产生了实质上的不公平。

　　如果法官行使自由裁量权决定不采用一次性赔偿，则应根据受害人的年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限。如果受害人年龄不大，健康状况较好，生命体怔稳定，可先合理确认十年的护理期限。如果受害人年龄较大，健康状况不是很好，生命体怔不够稳定，则可先合理确认五年的护理期限。（浙江省杭州市滨江区人民法院·蔡文刚）