我国行政诉讼法自从1990年10月1日颁布施行以来，在提升行政机关工作效率、监督行政机关依法行政以及保护行政相对人合法权益方面起到了非常重要的作用，有力的保障了经济的高速发展和社会的稳定繁荣。然而随着构建法制社会、和谐社会要求的提出，颁布近20年之久的行政诉讼法中有一个规定现在被越来越多的学者所诟病，那就是行政诉讼范围仅仅局限于具体行政行为，而将效力范围更广、时效更长、影响更深远的抽象行政行为排除在外。在新时期依法治国、依法行政和转变政府职能的大背景下，这种规定能否继续适应经济、社会的发展需要，能否还能够在保障行政相对人的合法权益和提高行政效率方面实现立法时的初衷，已经被国内众多学者所怀疑，是一个非常值得深入探讨的问题。现笔者也就此问题阐述一下自己的观点——即有必要将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。
一、抽象行政行为的概念及界定；现行行政法中关于抽象行政行为不可诉之规定。
我国《行政诉讼法》第十二条中明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：国防、外交等国家行为;行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍束力的决定、命令;行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”上述规定中非常明确，被排除在行政诉讼的范围之外的包括“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍束力的决定、命令”，即抽象行政行为。
所谓抽象行政行为，是指“行政机关制订和发布普遍性行为规范的行为。”[①]包括行政法规、行政规章和行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等。它作为行政机关行使职权的一种载体和途径，是与具体行政行为相对应的。所谓具体行政行为，是指行政机关针对特定的对象并对其权利义务产生影响的行为。通过两个概念，可以清楚的看到抽象行政行为和具体行政行为二者的区别在于其调整对象的特定与否，而调整对象的特定与否又直接影响到行政行为的效力范围的大小，从而左右法院受理行政诉讼案件的范围。
现行行政诉讼法将这种“调整不特定对象”的、“具有普遍约束力”的行政行为明确排除在外，是否意味着这类行政行为无法有效的被监督和审查呢。事实上，纵观我国现有法律体系，对于抽象行政行为的监督审查有其特殊的途径：
（一）权力机关的审查监督。我国《宪法》规定，全国人大常委会有权审查撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上的地方各级人大常委会有权审查撤销本级人民政府的不适当的行政规范性文件；
（二）行政机关的内部审查。主要包括备案审查和复议审查。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并申请对这些规定（国务院部、委员会规章和地方人民政府规章除外）代表的抽象行政行为进行审查。
（三）司法机关的审查。我国《行政诉讼法》第53条规定，人民法院在审理行政案件时参照行政规章。对此，法学界普遍理解为授权人民法院对行政规章进行间接审查。
通过权力机关、行政机关、司法机关三大途径的监督，对于抽象行政行为的审查方式看似非常完善，行政诉讼法立法时将抽象行政行为排除于诉讼范围外也并非毫无道理。然而为何还要讨论抽象行政行为的可诉与否呢？
二、抽象行政行为纳入行政诉讼范围的必要性探讨
（一）《宪法》的相关规定
《中华人民共和国宪法》第33条规定，“国家尊重和保障人权”，“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。我们知道，在行政管理与被管理的关系中，行政机关是管理者，行政相对人是被管理者，二者的地位显然是不平等的。一般情况下要通过行政诉讼来弥补这种不平等造成的空缺。而通过现行法律规范来看，行政相对人只有服从和配合行政机关作出的抽象行政行为的义务，并无针对抽象行政行为提起司法救济的权利的规定。虽然法律规定抽象行政行为有监督和审查的途径，但是该抽象行政行为的行政相对人却无从提起，也就是说，在抽象行政行为的法律关系中，行政机关只有权利，行政相对人只有义务。这种现象明显与“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。[②]的法理相左，也有悖于上述宪法中关于公民权利义务的规定。而缺乏行政相对人直接监督的抽象行政行为又很容易片面的从政府利益出发，从而忽略甚至牺牲行政相对人的合法权益，这又与上述宪法中关于保障人权的规定相抵触。“法治的核心、基础和出发点应是保障人权。符合法治精神的法应是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。”[③]所以，现行法律规范中对于抽象行政行为不可提起诉讼的规定，于理于法都是说不通的。
（二）抽象行政行为的自身特点
通过抽象行政行为的概念可以看出，抽象行政行为是针对非特定的、非单一的对象所作出的，在使用次数上没有数量限制，具有反复适用性。加之层次多，范围广，因而产生的影响远远大于具体行政行为。它一经以规范性文件的形式颁布，便对公众产生普遍约束力，更成为大量具体行政行为作出的依据。一旦抽象行政行为出现了一定程度上的不合理性甚至违法性，其所带来的危害性和消极影响比任何具体行政行为都要严重得多。按照现行法律规定，仅仅允许行政相对人针对据以作出的某一具体行政行为提起诉讼。即使此具体行政行为被依法撤销，作为其依据的抽象行政行为依然毫发未损，继续在原有的范围内起到消极作用。这种舍本逐末的做法使得抽象行政行为难以得到及时的监督，使不确定的行政相对人的合法权益暴露在行政侵权的危机之下。所以，联系抽象行政行为的自身特点，有必要将其纳入行政诉讼的范围。
（三）依法治国和依法行政的要求
我国已经提出依法治国，建设法治政府的目标。建设法治政府的核心是依法行政。从依法行政原则的要求来看，行政机关在制订规范、实施立法活动等抽象行政行为时应做到依法行政，即符合法律优先的要求。法律优先意味着法律的效力高于其他任何规范的效力，上一层次的法律规范的效力高于下一层次法律规范的效力。只有如此，才能保证法制的统一。从这个层面来讲，抽象行政行为理应依法作出，其是否合法也应由司法机关进行审查判断。而在现行法律规范中，关于抽象行政行为的司法审查的规定模糊不清，涉及的方面又极为有限，根本起不到监督的作用。所以，联系到抽象行政行为在行政管理中的重要地位和作用，要想实现依法治国和依法行政的目标，加强完善对于抽象行政行为的司法审查力度和途径是必不可少的一个环节。
（四）现行法律规范对于抽象行政行为的监督机制的不足之处
笔者曾经在上文列举过现行法律体制下对于抽象行政行为的几种监督审查方式，通过这些审查方式来看，它们将抽象行政行为几乎都置于同级国家权力机关和上级行政机关的监督之下，虽然体现了人民代表大会制度的特色和行政隶属关系的特点，但由于权力机关的职能和“会议制”工作方式的限制，使其对行政行为的监督无法做到经常化、持续化，难免流于形式。再者上级行政机关对行政行为的监督属于行政系统内部的自我监督，受本部门利益的影响，在监督过程中未必严格按照原则办事。而且在监督的整个环节中没有直接利害关系人的参与，对于抽象行政行为监督的动力大打折扣，仅凭权力机关和行政机关在形式上的审查，是无法从根本上解决抽象行政行为违法的根源的。另外即使行政机关作出了违法的抽象行政行为，其违法成本也仅仅是承担一定的行政处分责任，往往回避了其他应当承担的法律责任。“法律责任作为法律运行的保障体制，是法治所不可缺少的环节。”[④]法律责任的缺失导致行政机关作出抽象行政行为时责任感减少，自我约束能力下降，从而在自我监督方面出现漏洞。
（五）行政违法的现状
既然法律上对于抽象行政行为监督的规定存在问题，那么众多的违法行政现象的出现就不足为奇了。由于缺乏及时有效的监督，一些行政机关难免会立足于部门利益最大化从而作出抽象行政行为，导致法规与现实的脱节。而据以作出的众多具体行政行为，又因为“上梁不正下梁歪”的缘故更加脱离实际，在实施过程中肯定会受到行政相对人的阻力。在这种情况下，行政强制措施的滥用给了行政机关以冲破阻力、实现预期目的的方式。于是种种暴力执法、野蛮行政的现象屡见不鲜，而针对与此，个别行政相对人阻挠执法、暴力抗法的过激行为也甚嚣尘上。这种恶性循环甚至影响到了正常的行政管理和社会秩序，为我国安定团结的局面带来了消极影响。所以，要想解开行政机关野蛮执法，行政相对人暴力抗法这个死结，除了审查相关的具体行政行为的合法性外，作为其依据的抽象行政行为也应一并被提起审查，而引入抽象行政行为的诉讼机制无疑是最为有效的办法。
三、抽象行政行为纳入行政诉讼范围的可行性探讨
（一）法律规范上的可行性
《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”这就为抽象行政行为的司法审查奠定了立法上的基础。在现行法律规范中，行政复议法和行政许可法为抽象行政行为的司法审查提供了参考。《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为所依据的抽象行政行为（规定）不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向复议机关提出对该抽象行政行为（规定）的审查申请。《行政许可法》第71条则明确规定了违反该法第17条的规定设定行政许可的法律责任，即由有关机关责令设定该行政许可的机关改正或者依法予以撤销。自从行政复议法和行政许可法颁布实施以来，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的操作经验，为今后诉讼审查抽象行政行为标明了突破口，起到了十分重要的借鉴作用。
（二）司法机关操作上的可行性
通过几种对于抽象行政行为的监督形式的比较可以看出，司法审查是其中最有效、最经济、最简便的监督，而且司法监督由人民法院依法独立行使，不易受行政机关和个人的干涉而影响公正审查，相对于行政系统的内部监督而言，更具公正性。在能力方面，十多年的行政司法实践，使人民法院积累了丰富的审判经验，同时由于法官考试、考核制度的实施，促使审判人员不断提高自身素质，出现了一大批具备较高法学理论素养的法官。因此，法官审理行政案件的专业水平较行政诉讼法实施初期有了很大提高。近几年政府机制改革，使司法机关逐步摆脱了行政机关的制约、牵制，处于相对独立的法律地位。这一切都说明，在现有的人力物力条件下，人民法院完全有能力独立对抽象行政行为的合法合理性进行审查。
（三）组织分工上的可行性
有人担心司法机关审查抽象行政行为将会混淆司法机关和行政机关二者的职能，不利于行政效率的提高，从而无法实现行政行为中体现的国家意志。在我国现行体制下，国家权力是通过不同性质的国家机关来实现，并非仅仅局限于行政机关。司法机关和行政机关之间是监督与被监督的关系，而且都要受国家最高权力机关——全国人大领导，对其负责。所以说将抽象行政行为纳入司法审查并非不利于国家意志的体现，相反，如果赋予司法机关审查抽象行政行为的权力，既可以保障司法监督职能的充分发挥，又可以使行政机关在其一切活动中服从并贯彻代表全体人民意志的宪法和法律的精神，对于错误之处及时进行更正和弥补。这正是国家意志最大化的有利体现。所以说，对于抽象行政行为进行司法审查，在组织分工上是没有问题的。
（四）借鉴他国经验的可行性
从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数发达国家将其纳入诉讼范围之中。在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无须规定时，进行非法定的审查。英国对于司法审查范围主要采用排除性规定，法院不能对议会的法律实施审查，同样也不能对经过委任立法同议会法律具有同等效力的行政法规予以审查。但是法院仍可审查委任立法是否超越授权范围，也可审查它是否遵守必要的程序规则。法国行政诉讼的范围，包括除私人行为、立法机关行为、司法审判行为、外国机关行为和政府行为以外的一切行政机关公务行为。在法国，立法机关行为，即国会的行为只受宪法委员会审查。政府行为实际上是国家行为。由此可见，法国并没有将政府抽象行政行为排除在司法审查范围之外。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”这一规定使所有的行政法争议都被纳入行政诉讼的受案范围。当然也有排除司法审查的行为，如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。在日本，根据法院法第3条第1款规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间有关权利义务的纠纷。[⑤]上述诸多发达国家关于抽象行政行为的法律规定，不仅暗示了抽象行政行为的司法审查对于发展市场经济的重要程度，而且为今后我国完善抽象行政行为的审查制度以及司法审查的实际操作提供了良好借鉴和宝贵经验。
四、抽象行政行为纳入行政诉讼后可能遇到的问题
（一）可诉的抽象行政行为的范围问题
初将抽象行政行为纳入行政诉讼，首先面对的仍然是法院受理案件的范围。现阶段将所有抽象行政行为都纳入诉讼显然很不现实。因为根据我国宪法和法律的规定行政机关具有制定行政法规和行政规章的权力，其所制定的规范性文件作为一种抽象行政行为同时又是我国法律渊源的组成部分。而在我国司法机关没有审查法律的权力，只有适用法律和解释法律的权力，如果将行政法规和行政规章纳入司法审查的范围则会与我国宪法和法律的有关规定相违背。所以笔者认为，纳入行政诉讼的抽象行政行为的范围应该限定在规章以下的规范性文件以内。
（二） 人民法院的审查级别问题
由于抽象行政行为具有的层次不同，其效力范围也不同。所以要想使尽可能多的抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，节约诉讼资源和诉讼成本，有必要提高审查抽象行政行为的法院的等级。考虑到诉讼经验、法官素质、物质条件以及作出判决的权威性与公正性，将中级法院定为抽象行政行为的一审法院最为合适。另外由于我国的审判机关并未完全脱离行政机关的影响和控制，在人力、物力上多少要受制或依赖于同级人民政府。基于这种现状，规定上级法院管辖下级法院相应行政区域的抽象行政行为的案件应该更加有利于审查和判决的公正性。
（三）对于抽象行政行为的起诉条件问题
由于抽象行政行为是针对一定范围内不特定的对象所实施的，而且其并不直接作用于确定的相对人身上，对相对人的权利义务的影响有一定的延期性和滞后性，所以确定抽象行政行为的起诉主体，与确定具体行政行为的起诉主体是完全不同的。鉴于抽象行政行为的影响和其违法对社会的危害程度，笔者认为，在抽象行政行为作用范围内的公民，只要能够证明该抽象行政行为即将或已经侵害了自身既得的权益或将来一段时间内的能够确定的预期权益，就有资格向人民法院起诉该抽象行政行为，并不一定要造成损害后果。这样才能有效的预防抽象行政行为违法对公民合法权益的侵害，最大限度的降低其带来的负面影响。
（四）对于抽象行政行为的司法审查结果和判决效力问题
法院对抽象行政行为的审查，通常有两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以变更或撤销。前一种结果无须赘述，而后一种结果涉及诸多法律问题，比如一旦抽象行政行为被依法变更或撤销，是否产生溯及力，据以作出的具体行政行为的效力如何。笔者认为，法院在受理抽象行政行为之诉后，按照证据是否确凿充分、适用法律是否正确、是否符合法定程序、是否超越职权、是否滥用职权、是否显失公正这六个标准对该抽象行政行为进行审查，作出司法建议分别送交对作出此抽象行政行为的行政机关有监督权的人大常委会和上级行政机关，然后再参考权力、行政机关对此事的处理意见，由法院来最终决定此抽象行政行为的效力。不过，通常情况下行政行为具有确定力及不可变更力，如果抽象行政行为有所变动时据以作出的大量具体行政行为也随之变动的话，则会使行政管理陷入混乱，不利于社会的稳定。所以，对于抽象行政行为的变更和撤销一般不具有溯及力，据原先抽象行政行为所作出的具体行政行为的效力也自判决生效之日起失效。
“法律面前人人平等”是我国宪法中法治原则的核心思想，它充分表明了我国构建社会主义法制国家的决心。“宪法是行政法的基础，行政法是宪法的实施” [⑥]也充分说明了行政法在整个法律体系中的重要作用。而现行法律对于抽象行政行为不可诉的规定，明显违背了这个核心，与我国的法制建设背道而驰。越来越多的因抽象行政行为引发的行政纠纷告诉我们，抽象行政行为不可诉的规定已经落后于时代的发展脚步，已经逐渐成为市场经济发展的桎梏。所以，对于行政诉讼法的修改应逐渐提上日程，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围势在必行。
参考文献：
1、董占东主编《行政复议、行政强制执行、行政赔偿、行政诉讼讲话》，人民交通出版社，第379-380页。
2、张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，第108-109、118-119页。
3、罗豪才，崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，《中国法学》，1998年第3期。
4、马怀德：《析抽象行政行为纳入诉讼范围之必要性》，《人民检察》2001年第10期。
5、闫桂贞：《抽象行政行为的可诉性研究》。
6、 董晓波：《论抽象行政行为的监督机制》。
7、马怀德：《论抽象行政行为纳入行政复议的范围》。
8、郑建勋：《抽象行政行为的可诉性》。
9、杨小君：《我国行政诉讼受案范围理论研究》。
10、马怀德：《行政诉讼范围研究》。
11、荆月新：《略论抽象行政行为的法律责任》。
12、易亚萍 唐瑜：《论抽象行政行为的可诉性》。
13、蒋德海：《抽象行政行为应纳入行政诉讼》。
14、朱东军：《论我国行政诉讼制度中抽象行政行为的可诉性问题》。
注释：
[①] 罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社，第128页
[②] 《马克思恩格斯全集》第16卷，第16页
[③] 焦洪昌，唐彤：《论依法治国的宪法效力》，《中国法学》，1999年第5期
[④] 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第182页
[⑤] 张钉铭：《论摆脱抽象行政行为诉讼的困境》
[⑥] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版 第5页（江苏省睢宁县人民法院·李昱霖）
