医疗事故鉴定的法律制度缺陷
 
刘泽华
 
 医疗纠纷已经成为当前诉讼法律业务的一大领域，而医疗纠纷又主要集中在医疗侵权纠纷与医疗服务合同纠纷中。在医疗侵权纠纷中，医疗事故鉴定不仅是医疗机构利用当前法律适用二元化寻求自身保护的主要方式方法，而且也成为法院处理医疗纠纷的必经程序和认定事实的主要依据之一，因此，医疗事故鉴定的科学性、公正性、合法性就成为其可信性、可采性的重要根据。但是，由于我国现行医疗事故鉴定法律制度存在着严重的先天性不足的缺陷，造成医疗事故鉴定问题丛生，导致其科学性、公正性、合法性都无法保证，从而造成其可信性、可采性不能保证，医疗事故鉴定越来越受到社会各界广泛的质疑，并造成鉴定的多次进行，不仅进一步增加了患方索赔的负担，而且更进一步激化了医患矛盾，并使医患矛盾扩展到司法领域，形成司法领域基于鉴定制度缺陷导致的不公正现象，也给社会带来许多不良影响，形成许多不安定因素。
 
下面笔者就针对医疗事故鉴定法律制度的缺陷谈一下自己的粗浅看法，与大家商榷，请各位方家批评指正。
 
一、医学鉴定组织机构、鉴定机构、鉴定人的性质、地位、中立性缺乏法律保障。
 
首先，医学会作为医疗事故鉴定的组织机构，其性质、地位、中立性缺乏法律依据。
 
现行《医疗事故处理条例》（以下简称“医疗条例”）、《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称“医疗鉴定办法”）均规定，医疗事故鉴定由地方医学会负责组织专家鉴定小组进行鉴定；医学会应当建立专家库。因此，医学会只是医疗事故鉴定的组织机构，而不是鉴定机构，专家库也不是鉴定机构，只是专家鉴定小组的专家备用人员群，医疗事故的鉴定机构是专家鉴定小组。但是，“医疗条例”，“医疗鉴定办法”并没有对医学会的性质、地位做出更进一步的具体规定，特别是对其设立、人财物的管理、中立性的保证，均没有做出规定，从而造成医疗事故鉴定机构的常设工作机构设立在卫生行政部门内部的医政管理机构，与医政管理机构一班人马、两个牌子，事实上属于卫生行政部门的一个科室，缺乏独立性、中立性。
 
其次，专家鉴定小组作为鉴定工作的实际承担者，缺乏独立性、中立性，源于没有法律法规保证。
 
医学鉴定专家小组作为医疗事故鉴定的实际承担者，没有任何财产，缺乏独立性；初次鉴定中，专家鉴定小组的专家来自各下辖县市区主要医疗机构，代表着各下辖县市区医疗行业的整体利益，缺乏中立性。再鉴定中，专家鉴定小组的专家也来自省辖市的医疗机构，有的就是初次鉴定的专家所在单位的专家，与初次鉴定的主要专家有联系，有着共同的部门利益。因此，造成医疗专家鉴定小组缺乏独立性、中立性，其根本原因还在于没有法律法规作依据，缺乏法律法规保证。
 
最后，专家鉴定小组的专家的独立性、中立性没有法律保障。
 
初次鉴定中，专家鉴定小组的医学专家均来自当地各大医疗机构，与当地医疗机构存在不可分割的利益关系，缺乏中立性； 并且总体上来看专家是相互对所在的医疗机构或者是所在县市区内的医疗机构进行鉴定，今天你鉴定我单位或者我单位所在县市区的医疗机构、兄弟单位，明天我鉴定你单位或者你单位所在县市区的医疗机构、兄弟单位，都受本单位或者本地医疗行业的整体利益影响，缺乏中立性。再鉴定中，专家虽然来自上级医疗机构，但也是来自各省辖市级医疗机构的医学专家，有的就是参与过初次鉴定的专家所在单位的专家，涉及内部利益问题，也缺乏独立性、中立性。
 
因此，医学鉴定机构、鉴定人的性质、地位、中立性缺乏法律依据。
 
二、医学鉴定组织机构、鉴定机构、鉴定人独立承担责任缺乏法律保证，不能独立承担鉴定责任。
 
首先，医学会人财物不独立，不能独立承担责任。
 
医学会作为医疗事故鉴定机构的组织机构，名为社会团体法人，实质上属于卫生行政部门的一个科室，象卫生行政部门长不大的孩子一样，人格上不独立，财政上不独立，不能独立承担责任，不仅不能独立承担民事责任，也不能独立承担行政责任，即使鉴定中存在违法行为、腐败行为，也没有行政机关追究其行政责任，因为医学会的行政责任就是其所属卫生行政机关的行政责任，卫生行政机关一般不会追究其自己的行政责任，更不能独立承担刑事责任，特别是伪证的刑事责任。
 
其次，专家鉴定小组不能独立承担责任。
 
作为医学鉴定实际承担者的专家鉴定小组都是临时成立的临时鉴定机构，不是常设机构，没有任何财产，不具有独立的民事主体资格，无法独立承担民事责任、行政责任及刑事责任。
 
最后，专家鉴定小组的专家不承担任何责任。
 
众所周知，医学鉴定中，专家鉴定小组进行医疗事故鉴定实行合议制，专家个人甚至连姓名都不用签，名义上属于集体承担责任，实际上是集体不负责任，个人不承担任何责任，没有责任心。
 
退一步说，即使有责任心，充其量也只能是对接受鉴定的医疗机构及其医务人员的医疗行为不构成医疗事故负责，鉴定专家作为鉴定人不能独立承担任何责任。
 
三、医疗事故鉴定机构独立行使职权缺乏法律保证，不能独立行使职权。
 
由于许多医疗事故的发生或者是非法行医的泛滥，都与医学会所在卫生行政机关下属卫生行政部门违法发放资质证书、违法准许非法行医有关，许多诊所虽然没有合格的执业医务人员，但只要按医疗卫生行政部门或者其工作人员个人的要求交了钱，卫生行政部门就放任其经营。但医学会却不可能审查追究卫生行政部门及其工作人员的违法行政责任。因为医学会设立在市卫生行政机关内部，属于卫生行政部门的一个科室，与县市区卫生行政机关属于同一个卫生行机关领导、管理，医学会面对卫生行政机关及其部门违法发放医务人员资质证书、违法准许不符合法定条件的医务人员执业的行政行为，一般不会、也不可能去审查其效力，不可能去追究责任人员的行政效力责任，当然更不可能追究卫生行政机关及其部门的行政行为的效力责任。
 
四、医疗事故鉴定专家小组组成人员不能实现少数服从多数的原则
 
“医疗鉴定办法”规定，医疗事故鉴定专家小组由五人或者七人组成，对涉及死亡原因或者伤残等级鉴定的，由医患双方各抽取一名法医，医疗事故鉴定实行合议制，以超过二分之一多通过为准，即少数服从多数的原则。但是，就两名法医而言，对于死亡原因或者伤残等级的鉴定，一旦出现分歧，如何实行少数服从多数原则。另一方面，当一个医疗纠纷发生多方面的争议，既有包括治疗，也包括药物使用，还包括护理行为是否符合规范、常规，还包括死亡原因或者伤残等级的鉴定，那么，五人的专家鉴定小组，每个专业的专家至多一名（因为法医必须是两名），同时，根据“医疗鉴定办法” 第十七条的规定，“主要学科专业的专家的人数不得少于二分之一”，因此，有的专业连一名专家都有没有，这样如何体现少数服从多数原则？同样，对于七人专家小组而言，很多专业两名专家都没有，只有一名专家，甚至连一名专家都没有，也不能体现少数服从多数原则，许多时候都出现跨专业越权鉴定的现象发生。不仅如此，而且根据“医疗鉴定办法”第十七条“主要学科专业的专家的人数不得少于二分之一”的规定，在鉴定专家小组为七人的情况下，主要专业的专家必须为四人，也不利于少数服从多数。同时，一旦涉及伤残等级或者死亡原因且涉及多个专业的鉴定，鉴定专家小组的人员组成不是不合法，就是不合理，跨专业越权鉴定现象严重，鉴定结论不是不合法，就是不科学。
 
五、由医患双方直接向鉴定组织机构提交病历等鉴定资料，不利于保持病历资料的客观性、真实性，不利于对病历资料客观性、真实性的审查，这也是当前广受质疑的方面
 
“医疗鉴定办法”规定，无论是由有关司法机关委托的还是医患双方共同申请的医疗事故鉴定，都一律由医患双方直接向医疗事故鉴定组织机构提交病历等鉴定资料，不仅损害了司法机关对病历证据的审查权，而且更进一步造成医疗机构利用持有病历的优势篡改、伪造、调换、隐匿病历资料的情况屡屡发生，严重影响着鉴定的公正性、科学性、真实性，严重影响着鉴定结论的可采信性。这一制度越来越受到观泛的质疑。
 
六、医学专家的本地化不利于患者合法利益的保护
 
无论是“医疗条例”，还是“医疗鉴定办法”，都规定医学会建立专家库，但“医疗鉴定办法”第六条第三款同时规定，“负责首次医疗事故鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库；当本行政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请本省、自治区、直辖市范围内的专家进入本专家库”，第四款规定“负责再次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本省、自治区、直辖市范围内的专家建立专家库；当本省、自治区、直辖市范围内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请其他省、自治区、直辖市的专家进入本专家库”。由于当前我国大部分省份省市的医学专家都能满足医学会建立专家库的需要，这就造成了医疗事故鉴定专家的本地化现象。同时，由于这些专家与当地各大医疗机构代表的医疗系统存在千丝万缕的关系，属于利益共同体，从而造成患者的合法权益不能得到切实的保证，不利于患者合法权益的保护。
 
七、规定由不懂法律的医学专家鉴定医务人员的违法行为，缺乏科学性
 
“医疗条例”第二条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”同时，第二十四条第一款规定“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故的技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行” ，第二十七条第一款规定“专家鉴定小组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供法律依据。”这说明，在我国，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，不仅违反诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害，可以构成医疗事故，而且更重要的是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，过失造成患者人身损害，同样也构成医疗事故，是医疗事故主要的构成要件。对于违反诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害，可以构成医疗事故的行为，由医学专家鉴定当之无愧，但由不懂法律的医学专家去鉴定医疗机构及其医务人员的行为是否违反法律、行政法规、规章，却不具备资格。因此，“医疗条例”规定由不懂法律的医学专家鉴定医务人员的违法行为，缺乏科学性。
 
八、没有规定对医疗机构及其医务人员的医疗技术水准及其能否胜任被鉴定患者的伤病治疗工作进行鉴定，导致鉴定缺乏科学性。
 
无论是“医疗条例”，还是“医疗鉴定办法”，都没有规定对医疗机构及其医务人员的医疗技术水准及其能否胜任被鉴定患者的伤病治疗工作进行鉴定，就要求鉴定专家小组拿出医疗机构及其医务人员是否存在过失，明显不当，因为医疗机构及其医务人员是否存在过失与其医疗技术水平有关，对其不能胜任的医疗工作，强行要求其完成，显然是前人所难，其水平达不到要求，根据“医疗条例”第三十三条第三项规定的“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”，“不构成医疗事故”。对能够胜任被鉴定患者伤病治疗工作却因不负责任或者其他严重过失造成严重不良后果的，不让他承担责任也不对。不同层次、不同水平的医务人员，其发现不良后果的能力不同，其防范不良后果的能力更不同，确定其是否存在过失的标准要求也就不应相同，现行医疗事故鉴定不对医疗机构及其医务人员的医疗技术水准及其能否胜任被鉴定患者的伤病治疗工作进行鉴定，就出具鉴定医疗机构及其医务人员的行为是否构成医疗事故的结论，明显不符合科学规律。
 
九、参加鉴定的专家对材料的充分了解、全面讨论分析的权利、义务、责任及所需时间缺乏法律保障，不利于对医疗机构及其医务人员的诊疗护理行为进行全面鉴定，不利于保护患者利益，不利于和谐医患关系的建立和医患矛盾的及时解决。
 
无论是“医疗条例”，还是“医疗鉴定办法”，都没有规定医学会在鉴定前将鉴定资料交给参加鉴定的专家，相反规定医学会对医患双方提交的材料保密，从而造成患者无法了解到医疗机构提交的材料的真实性，无法于鉴定时有针对性的准确得指出医疗机构的医疗过错，无法切实保护自身的合法权益，而且《鉴定办法》第三十三条规定鉴定小组的专家于双方当事人退场后，现场“对双方当事人提供的书面材料、陈述及答辩等进行讨论”。不仅如此，而且没有规定参加鉴定的专家享有全面了解鉴定材料、充分讨论分析鉴定材料所需时间的法律保证制度，也没有规定专家全面了解鉴定材料、全面分析讨论、全面鉴定的权利义务及法律责任。由于法律依据的不足，特别是法律制度的立法缺陷，导致了医学会在实际操作中，总是在鉴定开始前数十分钟时才将鉴定资料交给参加鉴定的专家，有的到场较晚的，仅仅数分钟，基本上就没有时间去看鉴定材料，就开始参加鉴定，进行鉴定。在短短的数小时内，既要看材料、还要提问、还要出具鉴定意见，很难说能对鉴定材料全面充分的了解，只能是对跟患方提出的问题有关的材料粗略的看一下，简单的讨论一下，草率地拿个结论性的鉴定意见了事，很难说能作出确切的、恰当的鉴定结论。这样，往往会造成患者没有发现的医疗过失被掩盖的现象，容易造成患方的误解，认为是鉴定机构故意偏袒医方，不仅不利于和谐医患关系的建立，容易激化医患矛盾，而且不利于患者合法利益的保护，不利于医疗纠纷的及时解决。
 
十、只对医患双方争议的部分医疗行为进行鉴定，对医疗行为全面鉴定缺乏法律依据，不利于保护患者的合法利益。
 
无论是“医疗条例”，还是“医疗鉴定办法”，都没有规定鉴定机构对医疗机构及其医务人员的诊疗护理行为进行全面的鉴定，现行的鉴定制度立法也没有作出保障鉴定机构全面鉴定的法律制度，以至于当前的医疗事故鉴定，都是对双方发生争议的部分医疗行为进行鉴定，缺乏对全部医疗行为的鉴定，从而造成患方不能发现的医疗过失被掩盖，不能得出恰当的鉴定结论。在实践中，笔者不断听到负责医疗事故鉴定的专家、组织机构的工作人员提到，当前的医疗事故鉴定中，患方的律师发言抓不住要领，所说的医疗机构存在的过失和问题确实存在，但不是主要问题，患方对医疗机构确实存在的医疗过失行为提到的不多，由于双方不存在争议，医疗事故鉴定机构也不作鉴定，这往往是患方维权不利、维权失败的主要的原因。因此，只对医患双方争议的部分医疗行为进行鉴定，对医疗行为全面鉴定缺乏法律依据，不利于保护患者的合法利益。
 
十一、没有规定鉴定人员在鉴定书中说明得出鉴定结论的依据和认定的理由，导致了“医疗事故要鉴定不说理”现象，鉴定结论没有说服力。
 
当前的医疗事故鉴定书，仅仅是简单的几句认定结论，没有认定根据，缺乏对鉴定结论的论证与说明，缺乏对鉴定对象认定的依据说明，究竟为什么会得出这样的结论，而不会得出其他的结论，没有阐述，没有说明，没有论证，缺乏说服力，不能令人信服，特别是得出的不构成医疗事故的鉴定结论，给人一种滥用职权保护部门利益的印象，给人一种“医疗事故鉴定不说理”的印象和认识。造成这一现象的原因就在于相关法律法规没有对此做出明确的要求，没有明确规定。
 
十二、现行法规没有规定鉴定机构及其鉴定人员的鉴定资格合法性公示制度，导致了鉴定主体的合法性缺乏保证。
 
“医疗鉴定办法”第三十五条规定的医疗事故鉴定书应当包括的材料中，没有鉴定机构及其鉴定人员的基本情况，没有其鉴定资质证明，导致了在当前的医疗事故鉴定中，无论是鉴定机构还是鉴定人员，其是否具备鉴定资格，在鉴定书中均没有公示，以至于鉴定结束，当事人还不知道参与鉴定的所谓专家是否具备鉴定资格，鉴定人是否符合法律法规规定，鉴定是否合法，就稀里糊涂的受到了鉴定书，得到了鉴定结论，从而造成鉴定的合法性受到质疑。虽然“医疗鉴定办法”第三十九条规定“医学会对经卫生行政部门审核参加鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定，需要重新鉴定的，应当重新组织鉴定”，但由于没有鉴定人鉴定资格公示制度作保证，当事人不能了解参加坚定的专家是否具备资格，也就无法行使申请医疗卫生行政部门核实的权利；另一方面，医疗事故鉴定组织机构同时就是卫生行政部门的专门机构，一般也不可能去审查自己组织的鉴定在参加人员资格、在鉴定程序上是否符合规定，并否定自己的鉴定行为效力。因此，没有规定鉴定机构及其鉴定人员的鉴定资格合法性公示制度，导致了鉴定主体的合法性缺乏保证。
 
由于上述诸多法律制度缺陷的存在，导致了医疗事故鉴定中问题丛生，受到社会各界的广泛质疑，也带来了广泛的、严重的不良社会后果，亟需制定新的医疗事故鉴定法律制度予以矫正，希望有关部门及时研究，早日纠正，促进医疗事故鉴定的合法性、科学性、公正性、可采信性建设，使医疗纠纷、特别是医疗事故纠纷能够及时得到公正的解决，使广大医患双方的合法利益能够得到切实保护。