百度搜索页面强行植入广告的行为如何认定？
2009年4月14日，百度公司发现通过山东省青岛市网通接入互联网，登录百度网站（www.baidu.com），在该网站显示对话框中：输入“鹏飞航空”，点击“百度一下”，弹出显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，迅速点击该页面，打开了显示地址为//air.qd.sd.cn/的页面；输入“青岛人才网”，点击“百度一下”，弹出显示有“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的页面，迅速点击该页面中显示的“马上点击”，打开了显示地址为//www.job17.com/的页面；输入“电话实名”，点击“百度一下”，弹出显示有“查信息打114，语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。百度公司委托代理人利用公证处的计算机对登录百度搜索等网站操作过程予以公证，公证书记载了前述内容。经专家论证，所链接的网站（//air.qd.sd.cn/）与联通山东公司的下属网站青岛信息港（www.qd.sd.cn）具有相同域（qd.sd.cn），网站air.qd.sd.cn是联通山东公司下属网站青岛站点所属。该行为严重损害了百度公司的商誉和经济效益，随之，百度公司将其诉至法院。该行为法院如何认定？
案例：北京百度网讯科技有限公司与青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司不正当竞争纠纷案
案例来源：最高人民法院第十批指导性案例［第45号］
主题词：市场竞争行为 不正当竞争手段
基本案情
原告：北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）。
被告：青岛奥商网络技术有限公司（以下简称奥商网络公司）。
被告：中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（以下简称联通青岛公司）。
原告百度公司是国内技术领先的中文搜索引擎制造商，原告拥有的www.baidu.com网站(以下简称百度网站)是全球最大的中文搜索引擎网站，每天有超过上亿的网民访问百度网站和查询信息。
被告奥商网络公司是山东地区的网络应用服务提供商，主要面向广大客户提供WEB网站定制、FLASH动画建站、联通114电话实名、腾讯SOSO推广、263企业邮箱、域名注册、服务器租用等网络产品服务。
被告联通青岛公司隶属于中国联合网络通信有限公司，是青岛地区的全业务电信运营商。
2009年4月14日，山东省青岛市市中公证处出具编号为(2009)青市中证民字第002187号的公证书，对原告委托代理人利用该处计算机进行登录百度搜索等网站操作过程予以公证，该公证书记载的主要内容如下：
1. 登录百度网站(www.baidu.com)，在该网站显示对话框中输入“鹏飞航空”，点击“百度一下”，弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，随后该页面转至相应的“鹏飞航空”搜索结果页面。
2. 登录百度网站(www.baidu.com)，在该网站显示对话框中输入“航空票务”，操作“wiresharkwin321.1.2.exe”程序生成后台记录文件。
3. 登录百度网站(www.baidu.com)，在该网站显示对话框中输入“鹏飞航空”，点击“百度一下”，弹出一显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，迅速点击该页面中显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面，打开了一显示地址为http：air.qd.sd.cn的页面，操作“wiresharkwin321.1.2.exe”程序生成后台记录文件。
同日，山东省青岛市市中公证处出具编号为(2009)青市中证民字第002188号的公证书，对原告委托代理人利用该处计算机进行登录百度搜索等网站操作过程予以公证，该公证书记载的主要内容为：
登录百度网站(www.baidu.com)，在该网站显示对话框中输入“青岛人才网”，点击“百度一下”，弹出一显示有“找好工作到半岛人才网www.job17.com”的页面，迅速点击该页面中显示之“马上点击”，打开了一显示地址为http：www.job17.com的页面。
登录百度网站(www.baidu.com)，在该网站显示对话框中输入“电话实名”，点击“百度一下”，弹出一显示有“查信息打114，语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索结果页面。
原告诉称，三被告在青岛地区利用网通的互联网接入网络服务，实施严重侵犯原告合法权益的广告业务，严重损害了原告的商誉，具体表现为：凡是使用青岛网通的网络信号进行上网的用户，当该用户在原告所属的百度网站对相关关键词进行搜索时，会在百度网站搜索结果页面出现之前弹出两被告的广告页面，该广告页面严重遮挡了百度搜索结果页面的显示内容，使得原告无法正常为网民提供搜索服务。
三被告答辩称：其不存在不正当竞争行为。
法院审理认为：三被告未经原告许可，在原告的搜索结果页面强行增加广告进行推广宣传，使原告不能正常向互联网用户提供服务，导致大量网民误以为三被告实施的广告是原告故意设置的，极大破坏了原告的商业运作模式，伤害了原告搜索服务的美誉度和企业的商誉，造成了网民和流量的大量流失。同时，该行为严重削弱了原告作为搜索引擎营销服务商的竞争力，大量带走原告的现有和潜在客户，已经给原告造成了大量的客户流失，直接损害了原告的经济效益。三被告的行为违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，已构成严重的不正当竞争行为。据此，法院依照《中华人民共和国民法通则》第130条、第134条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条的规定，判决：
一、 被告青岛奥商网络技术有限公司、被告中国联合网络通信有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起立即停止针对原告北京百度网讯科技有限公司的不正当竞争行为，即不得利用技术手段，使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出两被告的广告页面。
二、 被告青岛奥商网络技术有限公司、被告中国联合网络通信有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告北京百度网讯科技有限公司经济损失人民币20万元。
三、 被告青岛奥商网络技术有限公司、被告中国联合网络通信有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起10日内在各自网站(青岛信息港www.qd.sd.cn、中国奥商网www.og.com.cn)首页位置上刊登声明以消除影响，声明刊登时间应为连续的15天，声明内容须经本院审核。
裁判要旨
No.4-5-2.1-1 从事互联网服务的经营者，在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为，违反诚实信用原则和公认商业道德，妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益，可以认定为不正当竞争。
《反不正当竞争法》的调整范围是市场竞争行为。在司法实践中，尤其是在将一般条款适用于那些《反不正当竞争法》未具体列举的不正当竞争行为时，首先要判断被告所实施的行为是否为市场竞争行为。所谓市场竞争行为，即行为人为竞争目的，获取或者破坏他人竞争优势的行为。一般而言，我们可以从主观因素和客观因素两个方面判断市场竞争行为。从主观因素而言，即指行为人的竞争目的是为了获取或者破坏他人的竞争优势；从客观因素而言，即指行为人实施了获取竞争或破坏他人竞争优势的行为。行为人的主观心理往往可以从其客观行为中推导出来。本案中，用户在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时，正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面。但是在被告联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象，这种广告页面的弹出并非接入互联网的计算机本身安装程序所导致，被告联通青岛公司既没有证据说明在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况，也没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给予合理解释。可见，被告联通青岛公司在其提供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。这种人为干预，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己的意志向网络用户提供服务，致使百度公司难以实现其预期商业目的，损害了百度公司的经济利益。由于所弹出广告并非网络用户自主选择的结果，该行为还容易导致网络用户误以为弹出广告页面系百度公司所为，会使网络用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生了一定的不利影响，使其竞争优势受到了损害。因此，这种干预属于“获取竞争或破坏他人竞争优势的行为”，即市场竞争行为。
不同于一般的市场竞争行为，不正当竞争行为是指以不正当的手段获取竞争或破坏他人竞争优势的行为。因此，是否实施了“不正当的手段”是区别“不正当竞争行为”与“一般市场竞争行为”的关键。而是否给对方造成经济损失则不是区别二者的关键，因为即使在正常的市场竞争行为中，优胜劣汰的规律同样会使竞争失败者遭受损失。何为“不正当的手段”？《反不正当竞争法》第5条至第14条已经用具体列举的方式罗列出了各种不正当的手段，但是，具体列举的方式无法穷尽所有的不正当的手段，因此，《反不正当竞争法》第2条第1款将“自愿、公平、诚实信用的原则”和“公认的商业道德”作为不正当手段的一般判断标准。具体到本案而言，被告联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广为知晓并被广泛使用的实际情况，通过技术手段，让使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前弹出被告奥商网络公司发布的广告页面。这种行为显然属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为，其既没有征得原告的同意，也违背了使用互联网接入服务用户的意志，违背了公认的商业道德，构成“以不正当的手段获取竞争或破坏他人竞争优势的行为”，即不正当竞争行为。
本文节选自北京大学出版社《人民法院知识产权案例裁判要旨通纂》反不正当竞争法编。
