合作建房纠纷办案依据与裁判规则集成
作者：徐忠兴〔北大法律信息网签约作者〕
来源：文法书院〔ID：xzx-lawyer〕首发
【办案依据】
1.《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日）：第一百四十三条。
2.《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）：第二条第三款。
3.《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年8月27日修正）：第二十八条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十八条、第五十六条。
4.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日）：第四条、第十九条、第四十四条、第四十五条、第四十六条。
5.《城市房地产开发经营管理条例》（2011年1月8日修订）：第二十条。
6.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日）：第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十六条、第二十七条。
7.《最高人民法院关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》（2012年9月4日）：全文。
8.《城市房地产转让管理规定》（2001年8月15日修正）：第三条、第六条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条。
9.《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年3月8日）：第三条、第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第二十九条、第四十条。
10.《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（1999年5月6日）：四、五。
11.《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（2004年10月21日）：（十七）。
12.《最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（2009年7月9日）：一、二。
【参考案例】
1.当事人签订合作开发房地产合同时存在无房地产开发资质、未办理土地使用权出让手续等缺陷，但事后对上述缺陷予以弥补的，所签合作开发房地产合同应为有效。
——深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案（最高人民法院〔2010〕民一终字第45号民事判决）
裁判要旨：当事人签订房地产合作开发合同时，虽然双方均无房地产开发资质，且合作开发地为国有划拨土地，但双方与具有房地产开发资质的第三方签订三方合作开发合同，缴纳土地出让金改变用地性质，并取得政府相关部门审批颁发的《建设工程规划许可证》、《房地产预售许可证》等行政批文，使得双方在合作开发房地产方面先期存在的资质缺陷等问题得以弥补，则双方之间签订的合作投资开发房地产合同为有效合同，对当事人具有约束力。
案例索引：载《最高人民法院公报》2011年第5期（总第175期）。
2.合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
——陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合同纠纷案（最高人民法院〔2009〕民申字第1760号民事判决）
裁判要旨：当事人双方签定名为合作开发房地产合同，但约定提供土地使用权的一方当事人的主要义务是提供土地并办理相关手续，不承担经营风险，只分配固定利益的，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同”的规定，应当认定为土地使用权转让合同。当事人自行约定的合同名称不影响对合同性质的认定。
案例索引：载《最高人民法院公报》2010年第10期（总第168期）。
3.确认合同是合作开发房地产合同还是土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。
——长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案（最高人民法院〔2005〕民一终字第60号民事判决）
裁判要旨：合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作，还是单一的土地使用权转让，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。
案例索引：载《最高人民法院公报》2007年第8期（总第130期）。
4.合作开发房地产各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。
——长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案（最高人民法院〔2005〕民一终字第60号民事判决）
裁判要旨：如果合作开发房地产各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，合作各方关于房产的分配，并没有无论项目盈亏任何一方都不承担合作风险亦获取固定利益的约定，且合作各方均承担了实际的合作风险的，则无论项目公司是否成立以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均应认定为一方以土地使用权出资与相对方合作开发房地产合同，亦不影响合作开发房地产合同的效力。只是未经依法登记的合作主体，不享有开发土地及其上房产的物权。
案例索引：载《最高人民法院公报》2007年第8期（总第130期）。
5.以土地使用权作价出资合作开发房地产，土地使用权未变更登记的，不影响合作开发房地产合同的效力。
——长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案（最高人民法院〔2005〕民一终字第60号民事判决）
裁判要旨：合作开发房地产合同，是当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，通常是合作开发房地产合同约定的重要内容。但土地使用权是否已经变更登记为合作各方共有或者项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。
案例索引：载《最高人民法院公报》2007年第8期（总第130期）。
6.不承担开发过程中的风险责任，亦不享有利润分成，而以土地使用权作价出资与他人合作开发房地产的，应认定为土地使用权转让。
——港澳国际珠江有限公司与广东省信托房产开发公司土地使用权转让合同纠纷上诉案（最高人民法院〔1997〕民终字第81号民事判决）
裁判要旨：合作开发房地产合同双方当事人约定提供土地一方平整场地后交付出资一方使用，出资一方按土地面积计算款项支付给提供土地一方，除土地报批过程中的费用由提供土地一方负责以外，土地开发过程中的一切费用均由出资一方承担，出资一方独立核算，自负盈亏，提供土地一方既不承担开发过程中的风险责任，亦不享有利润分成。上述合同约定不具有合作开发房地产的特征，应认定为土地使用权转让。
案例索引：见孙延平：《港澳国际珠江有限公司与广东省信托房产开发公司土地使用权转让合同纠纷上诉案——土地使用权转让合同纠纷的处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2000年第4卷（总第4卷），法律出版社2000年版，第235—242页。
7.合作建房合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，另一方在支付开发费后取得土地开发权的，应当认定为土地使用权转让合同。
——深圳机场综合开发公司与深圳航空城（东部）实业有限公司土地使用权转让纠纷案（最高人民法院〔2004〕民一终字第23号民事判决）
裁判要旨：合作建房合同的法律特征是一方出地另一方出资，双方共担风险，共享利润。当事人订立合作建房合同约定，提供土地使用权的一方提供“三通一平”土地，另一方负责提供所有的开发建设费用并负责按照土地规划，在政府批准的合作期限内将讼争土地开发完毕。提供土地使用权的一方享有的权利为收取固定利润，其余盈利由另一方享有，风险由另一方承担。上述约定的实质内容是提供土地使用权的一方转让土地使用权后取得价金，另一方支付土地转让金后取得土地开发权。据此，涉案合同性质应属于名为合作建房实为土地使用权转让，提供土地使用权的一方约定取得的固定利润为土地使用权转让金。
案例索引：载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第379—391页。
8.当事人将以土地使用权转让为内容的合同冠名为联合开发合同，人民法院应当根据合同中约定的实际内容认定合同的性质。
——海南省三亚市亚龙工贸（集团）公司与海南省辽经贸易实业有限公司土地使用权转让纠纷上诉案（最高人民法院〔1998〕民终字第177号民事判决）
裁判要旨：当事人双方签订名为联合开发土地的合同，约定一方将土地使用权作价交由另一方开发，另一方以垫资开发为条件取得上述土地使用权，且该土地上的建筑物由另一方经营，利润由另一方独自获得，同时一并约定了土地使用权的亩数、单价、总价和四至等。根据上述合同约定的内容，应当认定合同的性质不是联合开发，而是土地使用权转让。
案例索引：见韩玫：《海南省三亚市亚龙工贸（集团）公司与海南省辽经贸易实业有限公司土地使用权转让纠纷上诉案——是联合开发还是土地使用权转让》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2001年第2卷（总第6卷），法律出版社2001年版，第171—178页。
9.合作开发房地产合同中出地一方不具有合法的土地使用权，出资一方约定收回投资并收取红利的，应认定合同无效。
——上海昊森实业有限公司与辽宁信托投资公司、杨林军、潘奇勋、乔金岭、李洪森、广东省珠海市经济技术开发服务公司、广州粤安实业开发总公司合作开发、经营房地产合同纠纷上诉案（最高人民法院〔1998〕民终字第136号民事判决）
裁判要旨：一方出地、一方出资是合作开发房地产合同当事人经常采取的一种典型方式。这类合作开发房地产合同有效的前提条件是，出地一方已经通过出让或者转让的方式取得了该地块的土地使用权；实际负责开发建设的一方是具有房地产开发资质的房地产企业；出资一方与出地一方对该房地产项目共担风险、共享利益。如果合作开发房地产合同的缔约双方均无房地产开发经营资质，也没有取得拟开发土地的使用权，出资一方按约定对其中一个项目不参与开发经营却在一定期限内收回投资并享有红利，则该合同因出地一方不具有合法的土地使用权而无效；出资一方约定收回投资并收取固定利率的红利的部分，属于企业之间的拆借，因违反国家有关金融法规，亦应认定为无效。
案例索引：见贾静：《关于无效合同的认定问题——上海昊森实业有限公司与辽宁信托投资公司、杨林军、潘奇勋、乔金岭、李洪森、广东省珠海市经济技术开发服务公司、广州粤安实业开发总公司合作开发、经营房地产合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院二审民事案件解析》第1集，法律出版社2007年版，第196—202页。
10.当事人双方签订合作开发房地产合同，出地一方不享有土地使用权，二审诉讼期间仍未办理有关土地使用权出让手续的，应认定合作开发合同无效。
——江西省南昌市工商行政管理局诉中国人民保险公司南昌分公司等联合开发房地产合同纠纷案（最高人民法院〔2001〕民一终字第4号民事判决）
裁判要旨：当事人签订合作开发房地产合同时，出地一方不享有该房产的土地使用权，未办理房产建设及用地的合法手续。在二审诉讼期间，政府土地管理部门虽然同意将原划拨土地使用权转为出让国有土地使用权，并给出地一方颁发了国有土地使用权证，但出地一方始终未与政府土地管理部门签订土地使用权出让合同，未办理土地使用权变更登记手续，未交纳土地出让金，故合作开发房地产合同无效。
案例索引：见张章：《南昌市王商行政管理局与中国人民保险公司南昌分公司、中国人寿保险公司江西省分公司营业管理部、南昌市商业银行、江西省长江工贸总公司、南昌市市场建设开发公司联合开发房地产合同纠纷上诉案——合作开发房地产合同效力的认定》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2001年第2卷（总第6卷），法律出版社2001年版，第152—163页。
11.合作建房合同被认定无效后，出地一方取得合建房屋，出资一方的投资已物化到合建房屋中的，应当对出资一方予以适当补偿。
——北京威肯房地产开发有限公司与中国共产党海淀区委员会党校合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2010〕民一终字第47号民事判决）
裁判要旨：合作建房合同被认定无效后，如果出地一方用以出资的土地已经过户到双方当事人名下或者过户到出资一方名下，由于合同被认定无效，出资一方取得的该土地使用权丧失依据，应当返还给出地一方。依照土地与地上建筑物归属的“房地合一”原则，该土地上的合建房屋亦应归属出地一方。当出资一方的出资已物化到合建房屋中时，依照法律规定的无效合同处理原则，出地一方应当将其取得的出资一方出资转化为合建房屋的部分返还出资方。基于合建房屋的权属及性质，不能实物返还，只能采用折价补偿的方式。人民法院应当综合评判出资一方的出资数额、合建房屋的建设程度及当地房地产业的利润等情况，确定出地一方的折价补偿数额。
案例索引：见关丽：《合作建房合同被认定无效后出资方出资转化为在建工程时如何处理——北京威肯房地产开发有限公司与中国共产党海淀区委员会党校合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第2辑（总第46辑），人民法院出版社2011年版，第158—170页。
12.政府与房地产开发企业签订投资建设协议，将以出让方式取得的建设用地使用权作价出资，未收取建设利润的，应认定为建设用地使用权转让。
——海城市西柳镇人民政府诉海城市诚信房屋开发总公司土地使用权转让、侵权赔偿纠纷案（最高人民法院〔2001〕民一终字第79号民事判决）
裁判要旨：政府与房地产开发企业签订投资建设协议，将以出让方式取得的建设用地使用权作价出资。虽然我国有关法律规定政府机关不得从事市场经营行为，政府履行社会管理职能，不能直接参与企业的经营活动，但上述投资建设协议如并未约定政府收取建设利润的，应认定为建设用地使用权转让合同，其内容不违反法律规定的，应认定合同有效，转让方应协助受让方办理相关的房屋产权、土地使用权登记手续。
案例索引：载最高人民法院民事审判第一庭编：《中华人民共和国最高人民法院判案大系》（民事卷——2001年卷），人民法院出版社2003年版，第298—301页。
13.联建合同一方虽尚未办理土地使用权变更登记，但已履行联建审批手续，取得土地使用权批准、确认文件的，应认定联建合同有效。
——齐鲁建设集团公司与青岛王府装饰大世界联建合同纠纷上诉案（最高人民法院〔1997〕民终字第79号民事判决）
裁判要旨：涉及土地使用权的联建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。联建合同一方当事人受让土地后，虽尚未办理土地使用权变更登记，但已履行了联建审批手续，取得了土地管理部门对土地使用权的批准、确认文件的，不能简单地认定联建合同无效，联建合同对方当事人以一方当事人未取得土地使用权而主张联建合同无效的，不应支持。
案例索引：见谭红：《齐鲁建设集团公司与青岛王府装饰大世界联建合同纠纷上诉案——关于联建合同效力的认定与处理》，载最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第2卷（总第2卷〉，法律出版社2000年版，第210—211页。
14.《城市房地产管理法》施行后，不得以未办理审批手续及土地使用权变更登记手续为由，认定合作建房合同无效。
——铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合作建房纠纷上诉案（最高人民法院〔2001〕民一终字第56号民事判决）
裁判要旨：根据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发〔1996〕2号）规定，《城市房地产管理法》施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照《城市房地产管理法》的规定处理。而《城市房地产管理法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合作开发房地产合同生效的条件，也没有关于不得在房地产项目建设过程中一方以在建工程作价入股，另一方投入资金进行合作开发的禁止性规定。因此，《城市房地产管理法》施行后，不得以未办理审批手续及土地使用权变更登记手续为由，认定合作建房合同无效。
案例索引：见关丽：《铁道部隧道工程局与广西康隆物业有限公司合作建房纠纷上诉案——合作建房合同效力的认定与处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2001年第3卷（总第7卷），法律出版社2001年版，第249—260页。
15.一方出地、一方出资期望通过合作建房获得未来房屋销售利润的，属于合作建房合同而非房地产项目转让合同。
——深圳市安益投资有限公司与深圳机场综合开发公司合作建房合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2001〕民一终字第68号民事判决）
裁判要旨：合作建房一般是指一方出地另一方出资或一方出地双方或多方出资合作开发经营房产，并且合作各方对建成的房地产进行产权分成，或以土地入股、合作开发经营房地产后进行利润分成的行为。合作建房合同各方当事人的权利义务的设定是围绕各方共同协作完成建设项目这一目标而贯穿于土地房产建设的始终。房地产项目转让合同则是仅就土地使用权及建设项目所有权买断性转移而设定双方的权利义务，属于买卖权益性质的合同。与房地产项目转让相比，合作建房合同一般都约定了双方的收益分配比例或共同经营的内容。
案例索引：见吴晓芳：《深圳市安益投资有限公司与深圳机场综合开发公司合作建房合同纠纷上诉案——房地产项目转让合同还是合作建房合同》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2002年第1卷（总第9卷），法律出版社2002年版，第296—307页。
16.当事人双方在国有划拨土地上联合建房用于公益事业，划拨土地转化为提供土地一方在该公益事业单位的出资的，当事人之间属于联营关系，不因未办理土地使用权出让转让手续而无效。
——内蒙古天富房地产股份有限公司与内蒙古自治区医院、内蒙古达康医疗保健用品总公司、内蒙古自治区医院保健分院侵权、联营合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2002〕民一终字第23号民事判决）
裁判要旨：当事人双方在国有划拨土地上联合建房并用于商业经营的，构成土地使用权转让的一种形式，应当依法办理土地使用权出让转让手续，否则合同无效。但是，如果双方当事人并不是为了开发建设商品房，而是将联合建成的房屋用于公益事业，划拨土地转化为提供土地一方在该公益事业单位的出资，并未进入市场的，则无须办理土地使用权出让转让手续，当事人双方之间签订的合同亦应认定为联营合同而非联建合同，该合同不因未办理土地使用权出让转让手续而无效。
案例索引：见胡仕浩：《内蒙古天富房地产股份有限公司与内蒙古自治区医院、内蒙古达康医疗保健用品总公司、内蒙古自治区医院保健分院侵权、联营合同纠纷上诉案——联建、联营之区别及联营体内管理机构设置之争的民事属性》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2002年第3卷（总第11卷），法律出版社2002年版，第259—274页。
17.当事人一方以土地使用权出资与他人合作建房作为联营出资，而非用于房地产市场转让的，当事人之间应认定为联营关系。
——内蒙古天富房地产股份有限公司与内蒙古自治区医院、内蒙古达康医疗保健用品总公司、内蒙古自治区医院保健分院侵权、联营合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2002〕民一终字第23号民事判决）
裁判要旨：根据《城市房地产管理法》及相关司法解释的规定，当事人双方合作建房的目的在于共同进行房屋开发建设，分得建成的房屋或者房屋销售、出租的利润，同时实行风险共担。与合作建房相关的，联营企业或者其他法人之间联营，往往也需要联合建房作为经营场所，但这种合作建房应当属于联营出资的一种形式，而不是合作建设用于房地产市场转让的商品房屋。因此，为联营而产生的合作建房行为，应认定为联营行为，并根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件的司法解释的规定，确认其效力。
案例索引：见胡仕浩：《内蒙古天富房地产股份有限公司与内蒙古自治区医院、内蒙古达康医疗保健用品总公司、内蒙古自治区医院保健分院侵权、联营合同纠纷上诉案——联建、联营之区别及联营体内管理机构设置之争的民事属性》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2002年第3卷（总第11卷），法律出版社2002年版，第259—274页。
18.商业银行与土地使用权人合作建房，目的是为了解决本行职工住房困难的，不宜认定合作建房合同无效；如果目的是投资，则应认定合同无效。
——东营市七色光房地产开发有限责任公司与中国工商银行股份有限公司东营西城支行房地产联合开发合同纠纷上诉案（最高人民法院〔2006〕民一终字第16号民事判决）
裁判要旨：根据《商业银行法》第四十三条的规定，商业银行在中华人民共和国境内不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。该规定属于法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，一旦违反该条规定，涉及该条规定的内容应该被宣布无效。但是，在审理涉及商业银行合作建房的案件时，应具体审查其合作建房的目的，如果目的是投资，则应认定为无效；如果目的是为了解决本行职工住房困难，考虑到我国以前这种情况比较普遍的实际情况，不宜认定为无效。适用法律时可以对《商业银行法》第四十三条规定的“非自用不动产”作适当解释来处理。
案例索引：见杨永清：《内心确信与实质公正——东营市七色光房地产开发有限责任公司与中国工商银行股份有限公司东营西城支行房地产联合开发合同纠纷上诉案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2007年第1集（总第29集），法律出版社2007年版，第182—196页。
19.双方当事人签订名为联合开发房地产的合同，但合同约定的内容为用地补偿性质的，应以合同内容来确定合同的性质。
——辽宁煤矿安全监察局与沈阳市大东区人民政府联建纠纷上诉案（最高人民法院〔2000〕民终字第113号民事判决）
裁判要旨：联合开发房地产的基本法律特征是共同出资、共同经营、共担风险、共享利润。双方当事人虽签订了名为联合开发房地产的合同，但从合同的内容上看，双方既没有在合同中约定共同投资、共同经营，也未约定风险共担、利润共事，更没有约定办理联合开发所必须的土地使用权转让及联合开发的有关法律手续。因此，双方签订的合同不符合联合开发房地产合同的法律特征。在合同内容与合同名称不－效的情况下，应以合同内容来确定合同的性质。从合同约定的主要内容看，出地一方负责对土地的拆迁及项目的建设，出资一方支付拆迁费及建设费用，从合同履行来看，出地一方完成了土地的拆迁义务，出资一方支付拆迁费用，并自行完成了项目的建设。综上两方面，双方签订的合同应是土地补偿性质。
案例索引：见关丽：《辽宁煤矿安全监察局与沈阳市大东区人民政府联建纠纷上诉案——联建合同部分有效、部分无效应如何处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2001年第1卷（总第5卷），法律出版社2001年版，第297—306页。
20.名为合作开发房地产合同实为房屋租赁合同的，不得仅以该合同涉及的土地为划拨土地为由认定合同无效。
——张某与解放军某部队预租房屋合同纠纷上诉案
裁判要旨：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁形式使用房屋的，应按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，认定为房屋租赁合同。当事人仅以该合同涉及的土地为划拨土地主张认定合同无效，应不予支持。
案例索引：见关丽：《投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承租建成后房屋的合同性质和效力》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第1卷（总第37卷），法律出版社2009年版，第128—132页。
21.以划拨土地使用权出资的联合开发房地产协议，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续的，应认定无效；对此，提供土地一方应承担主要过错责任。
——辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷上诉案（最高人民法院〔1996〕民终字第93号民事判决）
裁判要旨：涉及土地使用权的联合开发房地产协议是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，划拨土地使用权，除法定情形经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准外，不得转让、出租、抵押。提供土地一方与出资一方签订的联合开发房地产协议约定使用的土地使用权系以划拨方式取得，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了上述法律规定，该协议应认定无效。提供土地一方对此负有主要过错责任。协议无效后，提供土地一方应返还出资一方的投资及利息。
案例索引：见孙延平：《辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷上诉案——以划拨土地使用权参与联建的合同效力认定与处理》，载唐德华主编、最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第1卷（总第1卷），法律出版社2000年版，第211—215页。
22.以划拨土地使用权作为投资与他人合建房屋，出资一方按约办理了土地出让手续并取得土地使用权的，应认定合建协议合法有效。
——湖北建丰房屋开发有限公司与武汉市家具配套公司房屋联建合同纠纷上诉案（最高人民法院〔1999〕民终字第181号民事判决）
裁判要旨：划拨土地使用权人未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋，约定双方先共同办理土地出让手续，土地出让金由出资一方负担。合同签订后，出资一方与土地管理部门签订了土地使用权出让合同，缴纳了土地出让金，办理了有关开发用地手续，取得了土地使用权证，双方当事人亦实际履行了合建合同。虽然土地使用权出让合同是出资一方单方与土地管理部门签订、土地使用权证也是办在出资一方名下，但仍然改变不了出资一方系依双方协议办理土地出让手续的性质。因此，应认定合建协议是双方当事人的真实意思表示，划拨土地使用权未办理土地使用权出让手续的效力缺陷已由出资一方弥补，并未损害国家利益、社会公共利益及第三人利益，应认定合法有效。
案例索引：见何抒：《湖北建丰房屋开发有限公司与武汉市家具配套公司房屋联建合同纠纷上诉案——房屋联建合同纠纷案件的性质、效力的认定及处理》，载唐德华主编、最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第4卷（总第4卷），法律出版社2000年版，第243—269页。
23.出地一方以尚未取得使用权的土地作为出资与出资一方合作建房，应认定合建合同无效，双方对合同无效均有过错，出地一方应承担主要责任，出资一方亦有一定责任。
——兰州宏利来房地产置业有限责任公司与兰州合发汽车贸易公司合资建房合同纠纷案（最高人民法院〔1998〕民终字第147号民事判决）
适用解析：出地一方在不享有土地使用权、未取得商品房预售许可证明的情况下，以土地使用权作为出资与出资一方签订房屋合建合同，违反了国家有关法律规定，系无效合同。由于房屋合建合同因为违法而无效，意味着出地一方以土地作为合作建房的出资是违法的，出资一方虽然是以资金的形式与出地一方合作建房，但是由于合作建房是双方当事人的共同行为，出资一方出资的目的是为了获得利益，从合同的履行后果看，出资一方将取得开发土地的部分使用权，即出资一方的出资行为将产生一个非法后果，因此，对于合同的无效，双方当事人都有过错。出地一方用土地作为出资的违法行为严重，应承担主要责任；出资一方参与合作建房，也有一定的违法行为，应承担次要责任。
案例索引：见俞宏武：《兰州宏利来房地产置业有限责任公司与兰州合发汽车贸易公司合资建房合同纠纷上诉案——房屋合建合同确认无效后的处理》，载唐德华主编、最高人民法院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第1卷（总第1卷），法律出版社2000年版，第270—276页。
【实务要点】
1.享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特妹形式。
适用解析：房地产转让，既包括土地使用权的转让，又包括房屋所有权的转让，根据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，其具体指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。所谓的“其他合法方式”，根据《城市房地产转让管理规定》第三条第二款的规定，既包括以房地产作价人股、与他人成立企业法人，而使房地产权属发生变更的情形，又包括一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的情形。
要点索引：见江必新、何东宁、朱婧、张小洁著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第66页。
2.土地使用权人未经批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的，应当认定合同无效。
适用解析：房地产开发企业是以营利为目的而成立的企业法人，它以土地为资本来实现价值增值的目标。因此，合作开发房地产应当以有偿出让方式取得的国有土地的使用权为开发对象，而不能以无偿划拨的土地使用权为合作开发的对象。《城市房地产开发经营管理条例》第十二条第一款明确规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”据此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”
要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第186页。
3.以划拨土地使用权投资进行房地产合作开发经营，在起诉前经有批准权的人民政府批准的，可以认定合作开发合同有效。
适用解析：对于合作一方以划拨土地使用权投资进行房地产合作开发经营的，根据我国现行立法，不得在划拨土地上进行房地产开发，法律规定允许开发的除外，或者经有批准权的人民政府批准后，划拨土地使用权人才可以与他人进行合作开发。鉴于上述规定，为避免大量无效合同的出现和稳定社会秩序，对以划拨土地使用权投资进行房地产合作开发经营的行为应给予补正期限，即划拨土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，在起诉前经有批准权的人民政府批准的，可以认定合作开发合同有效。这里的“人民政府”主要是指县级以上人民政府。人民政府的批准权限，按出让土地的批准权限处理。
要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第174页、第187页。
4.有批准权的人民政府批准以划拨土地使用权投资进行房地产合作开发经营的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
适用解析：划拨土地使用权进入房地产开发市场，在经政府批准转让后，应由市、县人民政府的土地管理部门与土地使用权受让人签订土地使用权出让合同，并由转让关系中的受让方办理土地使用权出让手续，并按规定缴纳土地使用权出让金。这实质上是使转让的土地在性质上发生根本变化，即由划拨地变为出让地，实现土地使用权从无偿到有偿的转化。
要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第174页、第187页。
5.以划拨土地使用权投资进行房地产合作开发经营，经有批准权的人民政府批准，可以不办理出让手续的，应当由转让方按国务院规定缴纳转让房地产收益中的土地收益或者作其他处理。
适用解析：这里所说的“不办理土地使用权出让手续”的情形，是指国家暂时无法或不需要转为出让方式供应的地块，包括待拟定发展规划的临时用地，以及其他认为不宜长期固定使用的土地，或者不宜确定出让年限的地块等。
要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第174页、第188页。
6.合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
适用解析：“共担风险”是合作开发房地产合同的基本内容。如果合作开发房地产合同约定以土地使用权投资的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，则双方当事人间法律关系已经不具备合作开发房地产所应具备的“共担风险”特征。其所收取的固定利益已经成为“投入”的土地使用权的对价，这与土地使用权转让法律关系的权利义务内容是一致的。因此，当事人的真实意思并不是进行所涉房地产项目的合作开发，而是进行投入项目建设土地使用权的转让和受让。在当事人意思表示的外在形式与内在真意并不一致的情况下，应以真实意思确定当事人法律关系性质。因此，具有此种约定内容的“合作开发房地产合同”应定性为土地使用权转让合同。
要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第174页、第247页。
7.名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同中的“固定利益”，不以金钱为限。
适用解析：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。其中，“固定利益”一般是指金钱，但不以金钱为限。实务中，一般还包括房屋所有权以及房屋与金钱的复合。所以，对“固定利益”的理解不能局限于金钱之上。
要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第174页、第258页。
8.名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同并不当然无效，其效力应依据相关法律认定。
适用解析：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条只是对“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的”合同性质的认定依据，至于该类合同的效力如何认定，该条并未涉及。因此，不能依次规定认定名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同无效。有关转性后土地使用权转让合同的效力，应视法律以及相关司法解释的规定作出认定。
要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第174页、第258页。
9.名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同中“不承担经营风险”的认定，应以当事人双方权利义务内容的实质作为依据。
适用解析：在对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同进行认定的时候，应当注意不可拘泥于合同具有明确的不承担经营风险的约定，而应以当事人双方权利义务内容的实质作为认定的依据。只要其权利义务实际表现为获取固定利益，而不承担合作风险，尽管合同中没有明确的不承担经营风险的约定，亦可作出转性认定。
要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第174页、第258—259页。
10.名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同中，土地使用权是否变更登记于受让方的名下，不影响合同性质的认定。
适用解析：一般而言，欲行土地使用权转让的提供土地使用权作为投资的当事人不会具备房地产开发企业资质，具有资质的则是以资金投资的当事人。所以在实务中，土地使用权可能会变更登记至出资方名下。但实践中也会存在土地使用权仍保留在出地方名下的情况，该土地使用权并未发生变更登记，并且随着建成后房屋的销售，直接地归于房屋受让人。这也只是此类土地使用权转让合同履行上的特殊性，不影响合同转性的认定。
要点索引：见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第174页、第259页。
11.合作建房合同被确认无效或被撤销的，在建或已建成的房屋的所有权，可以判归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理。
适用解析：如果资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方返还对方投入的资金，并支付同期同类银行贷款的利息：资金已转化为在建中的建筑物，在建建筑物与实际投入开发的资金存在差值的，以土地使用权作为投资的一方向对方返还资金时，应参照当地房地产市场的变化，给予对方相应比例的经济赔偿，或由双方按过错程度，分别承担相应的损失。
要点索引：见《努力工作开拓创新继续椎进现代民事审判制度建设为全面建设小康社会提供司法保障——最高人民法院副院长在全国民事审判工作座谈会上的讲话》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2003年第2卷（总第14卷），法律出版社2003年版，第13页。
12.房屋联建合同约定一方出地，一方出资，开发后出地方取得房屋所有权，出资方在一定期限内使用房屋，此类合同应认定为租赁合同。
适用解析：房屋联建合同虽然约定一方出地，一方出资，但所建房屋的所有权归出地方所有，出资人只取得约定期限内建成房屋的占有使用权。这一使用权的取得以其预付租金（对工程建设的投资）作为前提，这样的约定更符合一方交付房屋给对方当事人使用、收益，对方当事人给付租金并于约定使用期限届满后返还房屋的房屋租赁合同特征。因此，此类合同应定性为房屋租赁合同。
要点索引：见韩延斌、王林清等著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年版，第420—421页。
