［案情介绍］

　　2004年，被执行人东营市某食品公司欠申请执行人刘某淀粉款138345元，经多次催要拒付。经法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，被执行人东营市某食品有限公司于2005年4月28日一次性付给申请执行人刘某款138345元。审理中，法院于2005年1月27日对被执行人东营市某食品公司所有资产予以保全，案外人山东某集团公司向法院提出两点异议：一是东营市某食品公司所有资产于2004年12月1日已转让给案外人，用来偿还其欠案外人的借款。二是在借款时，被执行人把所有财产抵押给案外人，签有抵押协议。经审查，法院认为： 被执行人东营市某食品公司与案外人山东某集团公司之间的借贷协议是不合法的（企业之间不准许借贷资金），其资产抵顶协议不成立。且根据1994年最高人民法院关于债务人有多个债权人，将其全部财产抵押给其中一个债权人，抵押协议应无效的解释精神，本案被执行人将其全部财产抵顶给案外人，抵顶协议应无效，对案外人提出的异议予以驳回。执行中，案外人山东某集团公司向法院提出与审判同样的异议。

　　［法院审判］

　　执行中对案外人所提的异议，是否应不加审查而驳回，有以下两种意见：

　　1、案外人在审理中所提异议已被法院驳回，执行中又提出相同的异议，则应以审判时的观点为准，不予审查而驳回。

　　2、应予以审查。理由是根据最高人法院《关于人民法院执行工作中若干问题的规定（试行）》第七十一条规定，执行中应对案外人在执行中所提的异议进行审查。虽然审理中驳回了案外人的异议，但并不影响执行中对异议人所提异议进行审查，应视审查情况而定，不应一律不经审查而驳回。本案经审查研究后，法院裁定该案中止执行。

　　法院执行中采纳了第二种意见。

　　［评析］

　　一、 案外人异议，是指在执行过程中，生效法律文书确认的权利、义务主体以外没有参加执行程序的人对执行标的的全部或部分主张权利，在执行程序开始至结束前，请求人民法院排除对标的物的强制执行。案外人异议实质是案外人为保护自己合法权益而行使的救济申请权，其目的是为了排除不当强制执行，保护自己的合法权益。对案外人的异议如何审理，我国目前的法律规定和司法解释有以下内容：1、《民诉法》第208条规定：＂执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。＂2、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第257条规定：＂民诉法第二百零八条规定的中止执行，应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围。对被执行人的其他财产，不应中止执行。异议理由不成立的，通知驳回。＂3、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第71条第1款规定：＂对案外人提出的异议，执行法院应当依照民事诉讼法第二百零八条的规定进行审查＂，第3款规定：＂经审查认为案外人的理由不成立的，裁定驳回其异议，继续执行。＂综观以上法律规定和司法解释，我国目前对案外人异议的审查，除对审查的主体是执行机构的执行员做了明确规定外，对审查程序、内容没有明确规定，既模糊又缺乏可操作性。从民诉法的规定看审查主体是执行员，但审查程序仅规定了依＂法定程序＂审查，民诉意见对案外人异议审查的规定仍然模糊，对异议理由不成立的，通知驳回，显得有失严肃，反映出我国现行执行立法的相对滞后，导致了各地法院在实践中的操作缺乏统一。鉴于现况及最高人民法院有关案例方面解释精神，执行中对异议的审查，只能是形式上的审查，如果双方当事人对实体存在异议，则对实体上的审查应通过诉讼程序确认后才能在执行程序中得到应用。至于执行立法中对案外人所提异议相对滞后的现象，有待于以后进行完善。

　　二、 本案中，对案外人提出与审理中相同的执行异议，在审理中已驳回，在执行中又提出，应如何处理？这里涉及到两个问题，一是根据法律有关规定，法院对执行中案外人所提的异议，执行机构具有审查的权利；二是要对审理中驳回案外人所提异议的理由进行审查。本案中抵顶协议是否有效、企业之间借贷不合法以及债务人与多个债权人将全部财产抵押给其中一个债权人抵押无效问题，是实体权利之争，双方当事人对抵押协议等内容产生分歧，表面上有无充分证据证明抵押协议等是虚假的，应通过诉讼程序才能确定，执行中就应加以审查。而执行中的审查不同于诉讼中的审理，它只是形式上的审查。所以，对于该案不应予以驳回。即使审理中已驳回，执行中也要纠正，本案应中止执行。由申请执行人通过诉讼程序确认抵顶协议的效力、全部抵顶给一个债权人的内容被撤销及企业之间借贷不合法确定后，法院才能作出应否驳回的裁定，诉讼确定期间本案应中止执行。（山东省东营市河口区人民法院·宋学庆）