一、问题的提出

　　1947年3月，一个15 岁的阿拉伯牧童的不经意的行为导致了20世纪最重大的惊人考古大发现——死海古卷的发现。“圣经旧约之首五卷的重要补充”的古卷[1]是发现的死海古卷之一，它用Mishna语言之前的一种语言写成，可能是朱迪亚的宗派领袖写给耶路撒冷人领袖的一封信。古卷片断最初于二十世纪五十年代被发现于库姆兰4号洞中，该洞中发现了不同卷轴的15000个片断。哈佛大学的约翰。斯卓内尔（ Strugnell）最早将这些片断编译成一个卷轴。因解译古卷的任务需要用斯卓内尔所缺乏的语言学和犹太法律知识以补充散失的部分，为完成古卷解译，以利沙。齐慕容（Elisha Qimron）教授于1981年参加了古卷解译工作。齐慕容是以色列Ben - Gurion大学的希伯来语教授，擅长于研究在库姆兰洞穴中发现的死海古卷。自那以后11年中，齐慕容运用其语言学和古犹太法律知识从事于艰苦的古卷解译工作，他不仅进行了大部分解译，也是将古卷命名为“圣经旧约之首五卷的主要补充”的人。齐慕容用从斯卓内尔处得到的67个古卷片断设法编译了一个121行的文本（下称“解译文本”） ，其中的40%是补充67个古卷片断文本中所没有的空白。在斯卓内尔和齐慕容出版解译文本之前， 1991年12月，赫舍尔。山克斯（Hershel Shanks）未经斯卓内尔和齐慕容同意，在美国由圣经考古学协会出版了一本叫做“死海古卷的摹写版本”的书，这本书包括了隐秘卷册的数百个片断的照片，包括古卷片断照片。书的编辑为该书写了导言并制作了包括在书中的照片的索引。山克斯也为该书写了一个“出版者导言”，其附录之一是解译文本草稿的复制件。

　　1992年1月14 日，齐慕容在耶路撒冷地区法院起诉，请求法院判令山克斯和书的编者取消书的发行，并补偿他著作权损害。两审法院均判决齐慕容的解译文本具有独创性，可以受到著作权保护，因此判定山克斯和书的编者侵犯了齐慕容的著作权，颁发了永久禁令，命令山克斯和书的编者赔偿齐慕容的损失并将所有包含解译文本的书的复制件以及所使用或意图使用的用于制作复制件的图版交于齐慕容。[2]

　　由于涉及作品的特殊性，死海古卷案的判决引起了学术界的广泛注意，其作品内容的特殊性体现在该案涉及的作品是20世纪世界上最大的考古发现的死海古卷[3]的一部分，其作品形式的特殊性体现在该案涉及的作品是对死海古卷碎片的文本重构，是事实作品的一种特殊类型。作品内容的特殊性使得该案的影响已经远远超出了法学界而引起了整个学术界的广泛关注， [4]而作品形式的特殊性则提供了一个探讨作品独创性的特殊背景， [5]以色列海法大学的迈克尔博士（Birnhack Michael）说，“该案的独特背景挑战独创性概念并要求对独创性的性质和目的进行深入理解。”[6]由于该案是世界上第一个认可古代文本的学术重构具有独创性从而可享受著作权保护的案件， [7]判决对传统作品独创性要件产生了巨大冲击。而鉴于该案裁决对著作权理论的巨大冲击和对死海古卷研究的巨大影响，案件的裁决引起了学术界和考古界的极大震惊，引发了对该案的激烈批评。[8]

　　死海古卷案为什么受到那么多学者的批评？该案的著作权判决果真有问题吗？ 如果有问题，问题又在哪里？ 本文认为，要回答这些问题就必须回答著作权保护需要符合什么条件，著作权保护要受到哪些因素的限制。本文第二、第三部分分析著作权保护所受到的内外部限制，最后分析死海古卷案的得失。

　　二、著作权保护的内在限制

　　为了恰当地授予著作权，著作权法在其内部设置了许多著作权取得的具体条件，这些条件有效地平衡着著作权人和社会公共利益之间的平衡，这些限制条件（或原理）主要包括思想表现两分原理和独创性的条件。

　　（一）思想表现两分原理的限制

　　思想表现两分原理是指著作权只保护思想的表现而不保护思想本身。[9]其最经典权威的界定是美国1976年著作权法第102条（b）款和TR IPS协议第9条第2款。前者规定：“著作权在任何情况下保护创作的原创作品都不延及任何思想、程序、过程、制度、操作方法、概念、原理、或发现，不管在这样的作品中它被描述、解释、说明或具体化的形式。”后者规定：“著作权保护应延及表现，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”

　　思想表现两分思想最早可追溯至公元1世纪的塞内卡族，在英国的正式起源是著名的1769年米勒诉泰勒案（Millar v. Taylor[10] ，下称米勒案）和1774年德纳森诉贝克特案（Donaldson v. Beckett[11] ，下称德纳森案） ，[12]在美国的正式起源是1879年贝克诉塞尔登案（Baker v. Selden[13] ，下称贝克案）。[14]1976年美国修订著作权法时，思想表现两分原理最终融进了美国著作权法中。目前，思想表现两分原理已经成为了很多国家著作权法学的基础和很多国家的国内法和某些国际公约的具体规定，基本上已经取得了世界范围的承认并成为著作权法最重要的原则。

　　思想表现两分原理在著作权法中发挥着非常重要的作用。从起源来看，思想表现两分原理就是一种对著作权进行限制的技术，即通过将作品划分为不可受到保护的思想与可受到保护的表现两种成分，从而将著作权保护限制在一定的范围之内。正是这种技术性的限制，才使著作权获得了其正当性。因为在确定著作权保护的过程中，“除了考虑垄断思想是否恰当外，肯定应当让思想自由流通，因为这是思想的本质和作用。所以，把思想排除在著作权适用范围之外，是普遍认可的。”[15]不仅从起源上，在思想表现两分原理历史发展过程中，对著作权进行限制以实现作者和社会公众之间的利益平衡也是该原理的主旋律。“美国第九巡回上诉法院在克洛夫特（ Krofft）案中得出结论说‘这种区分精确地定义了艺术创造物中的基本元素，平衡了著作权法中固有的互相竞争的利益。因此，该原理的必要性依赖于不久著作权法将扩展的太远的危险上。’”[16]而通过思想表现两分原理对著作权保护的限制则不仅能够使著作权与言论自由等基本人权之间实现基本的平衡，同时也更有利于促进知识的生产。[17]

　　总之，根据思想表现两分原理，只有表现才可能受到著作权的保护，而思想则处于著作权保护范围之外。思想表现两分原理是著作权保护的第一个限制条件。

　　（二）独创性条件的限制

　　除了思想表现两分原理对著作权保护的限制之外，在著作权法内部，独创性是著作权保护的另一重要限制。独创性是著作权法上最重要的范畴之一，它不仅“是著作权的必要条件， ”而且是“著作权保护的试金石”和“著作权法的真正前提。”[18]作品的独创性，是指一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。因此，无论何种作品，只要它体现了作者自己的选择与安排，该作品就是具有独创性。[19]根据著作权法的规定，只有具有独创性的作品才能获得著作权的保护。著作权法为什么要求作品具有独创性才予以保护？ 本文认为，这是由著作权的立法目的决定的，无论是美国著作权法还是我国著作权法，保护作者的著作权固然是著作权法的重要目标之一，但根本上保护作者的著作权只是促进科学发展的手段，促进科学发展才是著作权立法的根本目的。[20]由于著作权的这种立法目的，在社会给予作者对其作品的著作权和作者给予社会的作品相互之间就形成了一种对价关系。社会给予作者的对价是对其作品在法定期限的著作权，在著作权期限内只有作者能够利用该作品，作者在著作权期限内可以通过对该作品的利用获得收益。作者给予社会的就是他的作品，这显然要求作者的作品必须对“科学的发展”作出了一定的贡献，否则社会给予作者的著作权就没有对价，作者也就不能享有著作权。因此作品独创性是衡量作者的作品“对科学的发展”作出贡献的基本指标。事实上，独创性不仅衡量着作者的作品对科学发展所作出的贡献，同时更在处于著作权保护之下的作品与处于公共领域的材料之间划定了一条明确的分界线，这条分界线既使应受保护的作品受到应有的保护，使对科学发展作出贡献的作者获得著作权的保护，同时也使原本处于公共领域的材料继续处于公共领域而不被任何人攫取，确保公共领域中的材料的安全，维护社会公共利益不被侵蚀。

　　因此，根据著作权法的规定，作品要受到著作权的保护，除了首先必须属于表现而不是思想外，这种表现还必须具有独创性。只有通过了这两重限制的作品才可能受到著作权的保护。

　　三、著作权保护的外部限制

　　然而，一件作品即使符合了著作权法规定的著作权保护的实质要件，仍然可能得不到保护。因为著作权保护不仅有内部限制，也还有外部限制。本文认为，著作权保护的这种外部限制主要是其他更为基本的权利和社会公共利益。对于著作权立法而言，为了适当地促进成果创作，固然应站在自然权利甚至正义论的立场，保护智力劳动成果所产生的权利。[21]然而，著作权保护著作权显然具有更为根本的终结目标。因此，仅仅“人类进行了某种创作”这么一个命题并不能成为限制其他大多数人自由的积极根据。因此我们在设计法律制度之际，效率性、正义和公正性等要素故均需考虑，但即便如此，仍不能直接跳跃到自然权利论上。相反，“正因为不能不考虑正义和公正性，才更不能允许仅仅只强调创作者的权利，而不顾被其权利所限制的其他人的行动自由的做法”。[22]

　　（一）公共利益的限制

　　如前所述，无论是哪个国家，著作权立法的公共目的均是显而易见的，美国宪法的知识产权条款的规定如此，我国著作权法的规定也是如此。在美国，“宪法的专有权利条款仅仅使用了公共福利理由而没有提及保护的自然权利理由。”[23]著作权的功能“首先是强化公共利益， 然后才是奖励作者， ”[24]著作权“不是用来规定特定的私人利益。相反，这种有限的授予是一种实现重要的公共目的的手段， ”[25]“和专利法一样，著作权法将酬劳所有人做第二考虑。”因为授予专利权和著作权是“增进公共福利的最好方法。”[26]尽管我国著作权法吸收了作者权体系的立法价值观从而比美国著作权法对作者的权利更为关照，但公共利益目的这一点上却没有太大区别，著作权的手段地位不容质疑。[27]因此，即便某作品不属于思想而属于表现，同时也具有独创性，但如果对它进行著作权保护有悖于公共利益，则仍然不能获得保护。举一个极端的例子就可以说明，如某时发现了某个新的化学元素或新物质，此时对该新的化学元素或新物质的命名显然属于表现且有独创性，但鉴于语言的公共特性，为了公共利益，这个命名显然是不能受到著作权保护的。

　　（二）其他基本权利的限制

　　尽管今天著作权作为知识产权之一种也被人们认为是基本权利，但显然它在人类的基本权利体系中的地位不是最高的，因此当它与其他基本权利如言论自由、科学研究自由、营业自由等发生冲突时，它一般都要作一定的让步。[28]以言论自由为例，著作权保护显然可能压缩他人的言论自由，由于言论自由是宪法所保障的更为基本的基本权利，因此著作权在一定意义上必须为他人的言论自由让路。尽管著作权法内部已经有许多制度如前述的思想表现两分原理等通过对著作权保护范围的限制而促进了言论自由、科学研究自由等基本权利，但著作权法内部的规定难免挂一漏万。

　　因此，在著作权法之外还需要用言论自由、科学研究自由来对著作权加以必要的限制，以保障这些基本权利。这也就意味着，即便通过了著作权法内部所规定的著作权保护条件的测试，能够享有著作权仍然还要检视这种著作权保护是否会与其他基本权利冲突，如果有冲突的存在，著作权保护可能仍然不能存在。德国联邦宪法法院就曾在一个涉及著作权违宪审查案中超越著作权法一般规定的合理引用范围而判定对作品的艺术使用不构成侵权。在德国联邦宪法法院看来，“随着作品的发表，该作品进入公共领域，不再单独处于它的所有人控制之下。著作权服务于著作人经济收益和人身权利的保护；但是，著作权不应该阻止公众，特别是艺术家对作品的接受。”因此当被指控侵权的作品仅仅是轻微侵犯了有关著作权而并没有造成明显的经济不利危险时，“艺术家发展自由的利益优先于著作权人的利益。”[29]

　　四、结语：死海古卷案的教训

　　现在让我们回到死海古卷案。在死海古卷案中，以色列最高法院正确地认为版权保护不适用于抽象的思想，而只适用于思想的有体表达，且这种表达必须是独创的。就独创性来说，法院也正确地认为，独创性是实质，为正当化版权保护，仅仅投入努力、时间或才干是不够的。然而法院却转而错误的认为，“在检验独创性时，不能比较最终作品和其他作品，焦点应被放在创作作品的阶段。”[30]由于“法律制度的设计只关心财产的形态，以及由此决定的行为方式，而财产的形成过程没有必要被引入到概念之中。”[31]因此，法院在独创性决定上将焦点集中于作品的创作过程，而不是作品本身导致它错误地认为齐慕容的解译文本具有独创性，从而可以受到著作权保护。除了分析著作权保护的思想表现两分原理和独创性条件之外，法院也根据上诉人的上诉正确地对著作权保护与学术自由的关系进行了分析，法院说，著作权和学术自由之间“是一种利益之间的斗争，某些利益有时会互相冲突——个人劳动果实受保护的个人权利与基于过去丰富的基础的社会的繁荣权利——且这些利益应被平衡。”然而即便法院认识到了古卷研究的垄断状况，法院还是拒绝在著作权法之外进行保护或不保护的衡量，法院说：“包含于版权法中的例外足够确保学术研究的自由，尽管有齐慕容在解译文本中的版权。”[32]

　　死海古卷案凸显了在现代科学研究背景下，为著作权和公共领域之间确定界限的艰难，以及运用法律来限制获得科学信息所包含的风险。我们可以想象，还会有很多比死海古卷这个发现更具有建设性研究意义的事物被发现，类似的案例也还会继续发生。重构古卷应该已经为历史的、考古学的、神学的以及语言学的研究开启了那扇门，但以色列法院审判的死海古卷案却作出了违背著作权原理的判决，其“审判结果是令人沮丧的。通过为古代文献的重整作品授予著作权保护，实质上是为重要学术作品的垄断提供了一个法律权力。这一判决为知识自由设立了一个严重的障碍，因此在学术界可能会产生一个不好的影响。”[33]（来源：《知识产权》）

　　注释：

　　[1] 下称“古卷”，本文将把除“圣经旧约之首五卷的重要补充”的古卷之外古卷称为死海古卷，以示区别。

　　[2] 以上案件背景及诉讼过程除特别注明外均来自死海古卷案（Qimron v. Shanks， 54 （3） P. D. 817. ） ，该案已以希伯来语出版，非官方的英文翻译是由以色列海法大学法学院的麦克尔。波恩海克博士（Dr. Michael Birnhack）翻译的，参见http： / / lawatch. haifa. ac. il/heb /month /dead_sea. htm.因该案涉及的是有关死海古卷的重构文本的著作权争议，所以被称为死海古卷案。

　　[3] 黄培昭，苏丽雅：《<死海古卷> ——“现代最重要的古文献发现》，《天风》2000年第5期。

　　[4] 关于该案涉及的科学信息自由等问题参见Niva Elkin - Koren， Of Scientific Claims and Prop rietary Rights： Lessons from the Dead Sea ScrollsCase， 38 Hous. L. Rev. 445

　　[5] 关于该案涉及的作品独创性的法律争议参见Urszula Temp ska， “Originality”After the Dead Sea ScrollsDecision： Imp lications for the Amer2ican Law of Copyright， 6 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 119.

　　[6] Birnhack， Michael D. ， The Dead Sea Scrolls Case - Who is an Author？。 E. I. P. R. ， Vol. 23， No. 3， 128， 2001， Available at SSRN： ht2tp： / / ssrn. com / abstract = 905114.

　　[7] David L. Cohen， Copyrighting the Dead Sea Scrolls： Qimron v. Shanks， 52 Me. L. Rev. 382.

　　[8] 对死海古卷案的批评参见： Birnhack， Michael D. ， The Dead Sea Scrolls Case - Who is an Author？。 E. I. P. R. ， Vol. 23， No. 3， 128，2001， Available at SSRN： http： / / ssrn. com / abstract = 905114； David L. Cohen， Copyrighting the Dead Sea Scrolls： Qimron v. Shanks， 52Me.L. Rev. 382； L. Ray Patterson， Nimmer‘s Copyright in the Dead Sea Scrolls： A Comment， 38 Hous. L. Rev. 444； David Nimmer， AddressCopyright in the Dead Sea Scrolls： Authorship and Originality， 38 Hous. L. Rev. 87 - 89.

　　[9] W. R. Cornish， Intellectual Property： Patent， Copyright， Trademarks and Allied Right， Landon： Sweet &Maxwell， 1981， 319.

　　[10] 98 Eng. Rep. 201， 229 （K. B. 1769） （耶茨法官的不同意见） .

　　[11] 1 Eng. Rep. 837 （H. L. 1774） .

　　[12] Libott， Round the Prickly Pear： The Idea - Exp ression Fallacy in a Mass CommunicationsWorld， 14 UCLA L. Rev. 735 （ 1967） ， citingEdward Samuels， The Idea - exp ression Dichotomy in Copyright Law， 56 Tenn. L. Rev. 323.

　　[13] 101 U. S. 99 （1880） .

　　[14] Edward Samuels， The Idea - exp ression Dichotomy in Copyright Law， 56 Tenn. L. Rev. at p323. 另参见Mazer v. Stein， 347 U. S. 201（1954） .

　　[15] 克洛德。科隆贝：《世界各国著作权和邻接权的基本原则——比较法研究》，高凌瀚译，上海外语教育出版社1995年版，第3页。

　　[16] Edward Samuels， The Idea - exp ression Dichotomy in Copyright Law， 56 Tenn. L. Rev. 352.

　　[17] 参见王太平：《著作权法中的思想表现两分理论》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》（创刊号） ，北京大学出版社2005年版。

　　[18] Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Service Co. ， Inc. 499 U. S. 340， 348， 349.

　　[19] 刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社2003年版，第45页。

　　[20] 我国《著作权法》第1条规定的是“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。

　　[21] 田村善之：《知识产权法的理论》，李道道译，载《知识产权年刊》（创刊号） ，北京大学出版社2005年版。

　　[22] 田村善之：《知识产权法的理论》，李道道译，载《知识产权年刊》（创刊号） ，北京大学出版社2005年版。当然，本文也承认，著作权法内部的上述思想表现两分原理和独创性对著作权保护进行限制的原因显然也是为了确保公共利益和其他基本权利的实现，但那仍然只是内部限制，这里的外部限制是在著作权法之外的，即某些“作品”即便通过了思想表现两分原理和独创性的测试，完全符合著作权保护的条件，但因为这里的外部限制的存在，仍然可能不能受到著作权保护。这也是本文将著作权保护的条件或限制分为内部限制和外部限制的原因。

　　[23] Mark S. Nadel， How Current CopyrightLaw Discourages Creative Output： The Overlooked Impact ofMarketing， 19 Berkeley Tech. L. J. 785，794.

　　[24] Wheaton v. Peters， 33 U. S. 591.

　　[25] Sony Corp. v. Universal City Studios， Inc. 464 U. S. 417， 429 （1984） .

　　[26] Mazer v. Stein 347 U. S. 201 （1954） .

　　[27] 宋木文：《关于〈中华人民共和国著作权法（草案） 〉的说明》， http： / /blog. tom. com /blog/ read. php？ bloggerid = 45820&blogid = 9208，2007年4月15日访问。

　　[28] 《欧盟基本权利宪章》规定，“知识产权应受保护。”然而该规定在《欧盟基本权利宪章》第一章之后的“尊严权”之后的第二章“自由权”中规定，在第二章“自由权”中，知识产权仅位于所规定的自由安全权、尊敬个人与家庭生活、个人资讯保护、婚姻家庭权、思想、良心与宗教自由、表达和信息自由、集会与结社自由、艺术与科学自由、受教育、职业自由与工作权和营业自由之后，而属于财产权的规定。尽管顺序不完全说明其重要性，但在类似的权利排列时，重要的排列于前肯定是一般习惯。

　　[29] 单晓光，刘晓海：《德国联邦宪法法院关于宪法规定的艺术自由和著作权法规定的合理引用关系的判决》，《科技与法律》2004年第1期。

　　[30] 参见前引的以色列海法大学法学院的麦克尔。波恩海克博士（Dr. Michael Birnhack）对死海古卷案的非官方翻译。

　　[31] 李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，《中国人民大学学报》2004年第1期。

　　[32] 参见前引的以色列海法大学法学院的麦克尔。波恩海克博士（Dr. Michael Birnhack）对死海古卷案的非官方翻译。

　　[33] LisaMichelleWeinstein， AncientWorks， Modern Dilemmas： The Dead Sea Scrolls Copyright Case， 43 Am. U. L. Rev. 1671.

　　王太平·湘潭大学法学院副教授