主债权超诉讼时效，抵押权是否消灭？

读者提问
《物权法》第202条和《担保法》司法解释第12条第2款所称抵押权行使期间或被担保债权的诉讼时效期间届满的，抵押权是否因此消灭？还是抵押权不消灭，抵押人仅可对抵押权人主张债务人的时效抗辩权？
我们认为：（1）《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该条规定的是抵押权的司法保护期，并非抵押权的存续期间。（2）主债权诉讼时效期满后，抵押权人丧失的是抵押权受法院保护的权利即胜诉权，抵押权本身并未消灭。因胜诉权的丧失一般等同于权利消灭的效果，故司法实务中不乏直接表述“抵押权消灭”的情况，本期天同码案例6、7可为此点参照。作为“一般”之外的特殊情形，亦即超过抵押权行使期限，抵押人自愿配合履行，嗣后再反悔的，法院不再支持。即，“自然”状态的抵押权在理论上是存在并受法律保护的。（3）《担保法》司法解释第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”该条规定在《物权法》生效后，对抵押权不再适用。（4）最高人民法院裁判观点：具体适用《物权法》还是适用《担保法》司法解释，应依抵押行为发生时的法律确定。（5）最高人民法院裁判观点：主债权经法院裁判后不再计算诉讼时效，司法保护期亦不再计算。同时，按前述（1）、（2）观点，应认定抵押权并未消灭，且将一直受法律保护。关于此点，司法实务中存在争议.
本期导读
1.抵押权行权期间确定，应适用抵押行为发生时法律
——抵押行为发生在《物权法》施行前，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释来确定。
2.催收主债权，并不当然引起担保物权诉讼时效中断
——债权人主张债权与行使抵押权系不同行为，债权人针对主债权的催收行为，并不会引起担保物权诉讼时效的中断。
3.抵押权人可以在主债权诉讼时效期间内行使抵押权
——抵押权人有权在被担保主债权诉讼时效结束后两年内行使抵押权，主债权诉讼时效未完成或届满，抵押权不消灭。
4.抵押权未经审判程序确认，仍应在执行程序受保护
——抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权。
5.主债权时效结束，两年内行使担保物权，如何处理
——担保行为发生在《物权法》施行前，担保权人在主债权诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，主债权仍受保护。
6.抵押权因主债权超过诉讼时效，同样不受法律保护
——依《物权法》规定，抵押权应在主债权诉讼时效期间行使；未行使的，不予保护，即抵押权可因时间经过而消灭。
7.抵押权因抵押权人未在主债权诉讼时效行使而消灭
——债权人在诉讼时效期间未主张主债权，在诉讼时效结束后两年内亦未行使担保物权，应认定抵押权人丧失胜诉权。
规则解读
﹝中国裁判文书网：最新典型裁判案例﹞
1.抵押权行权期间确定，应适用抵押行为发生时法律
——抵押行为发生在《物权法》施行前，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释来确定。
案情简介：2006年，陆某以房产为陈某向信用社贷款提供抵押担保，约定还款期限为2007年10月7日。2011年3月，因陈某逾期未偿，信用社起诉。陆某以信用社主张抵押权超过《物权法》规定的行权期间为由进行抗辩。
法院认为：①《物权法》关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，是指《物权法》施行后的法律适用问题，并非是对其施行前的抵押担保行为具有溯及力。抵押行为发生在《物权法》施行前，根据“法不溯及既往”原则，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释确定，且不因《物权法》不同规定而发生变化。②根据《担保法》及其司法解释，信用社的抵押权设立后，其即依法可在陈某不履行债务时，以抵押财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；且在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束两年内仍可行使担保物权。因本案《抵押担保借款合同》约定的还款期限为2007年10月7日，且本案不存在诉讼时效中止、中断的情形，故信用社抵押权存续期间应计算至2011年10月7日。故信用社于2011年3月向法院起诉，要求陈某、陆某承担抵押担保责任的诉讼请求并未超过抵押权的存续期间。陆某以信用社行使抵押权时《物权法》已实施，主张应《按物权法》规定认定信用社行使抵押权的期间，系将抵押权的内容分割适用法律没有依据。
实务要点：抵押行为发生在《物权法》施行前，根据“法不溯及既往”原则，则该抵押权的内容应依行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释确定，且不因《物权法》不同规定而发生变化。
案例索引：最高人民法院（2013）民申字第2306号“陆某与某信用社等借款抵押合同纠纷案”，见《陆大珍与凉山州农村信用联社股份有限公司等申请再审民事裁定书》（审判长陈宜芳，审判员刘小飞、潘杰），载《中国裁判文书网》（20140328）。
2.催收主债权，并不当然引起担保物权诉讼时效中断
——债权人主张债权与行使抵押权系不同行为，债权人针对主债权的催收行为，并不会引起担保物权诉讼时效的中断。
案情简介：1998年，实业公司以酒店第1、2、3层为抵押向银行借款，借款期限至1999年12月28日。2002年，银行起诉实业公司归还借款时，并未主张对酒店第3层行使抵押权。2008年8月28日，再审判决确认实业公司归还银行借款，银行有权以酒店第1、2层抵押物优先受偿。2010年3月，投资公司从资产公司受让该金融不良债权并联合发布《债务催收暨债权转让公告》。2011年，投资公司主张对酒店第3层的抵押权，其理由：主债权已进入强制执行程序，未超过诉讼时效，故抵押权亦未超过诉讼时效。
法院认为：①根据本案查明事实，酒店第三层自1998年12月被登记为抵押物以及1999年12月28日主债权到期后，一直无任何债权人要求行使抵押权，直至投资公司在2011年提起本案诉讼。②债权人主张债权的行为与要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。投资公司所称《债务催收暨债权转让公告》是针对主债权的，不会引起担保物权诉讼时效的中断。对于在1998年就已办理了抵押登记的酒店3层，从无债权人在主债权的诉讼时效期间内主张行使抵押权。故原审依最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第12第2款，认定2008年案涉再审判决为对本案债权的最终确认，投资公司应在2008年8月28日至2010年8月27日的期间内对酒店第3层行使抵押权，其在2011年起诉主张抵押权已超出行使担保物权的期限并无不当。
实务要点：债权人主张债权的行为与要求行使抵押权的行为是两个不同的行为，相互之间不能替代。债权人针对主债权的催收行为，并不会引起担保物权诉讼时效的中断。
案例索引：最高人民法院（2014）民申字第1310号“某房产公司与某投资公司等抵押合同纠纷案”，见《广州新汇房产建设有限公司、广州成丰投资管理有限公司与韩国全球投资有限公司II抵押合同纠纷申请再审民事裁定书》（审判长陆效龙，审判员杨兴业、奚向阳），载《中国裁判文书网》（20141113）。
﹝司法实践中，同类典型案例裁判规则﹞
3.抵押权人可以在主债权诉讼时效期间内行使抵押权
——抵押权人有权在被担保主债权诉讼时效结束后两年内行使抵押权，主债权诉讼时效未完成或届满，抵押权不消灭。
案情简介：1996年，实业公司向银行抵押借款。2001年3月31日，借款期满，2005年，银行起诉。期间，银行虽不间断主张贷款债权，但未要求实现抵押权，实业公司据此认为：抵押期间为法定除斥期间，不因任何事由中止、中断，故本案抵押权消灭。
法院认为：根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第12条规定，担保权人在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后两年内行使权利的，法院应予支持。该规定表明只要诉讼时效没有届满或完成，法院就应支持抵押权人行使抵押权的诉讼请求。因本案债权人行使诉权并未超过诉讼时效期间，故债权人有权行使抵押权。
实务要点：根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第12条规定，担保权人在担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后两年内行使权利的，法院应予支持。该规定表明只要诉讼时效没有届满或完成，法院对抵押权人行使抵押权的诉讼请求就理应支持。
案例索引：最高人民法院（2011）民二终字第28号“某银行与某百货公司等借款担保合同纠纷案”，见《抵押权行使的范围及其诉讼时效——中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业（武汉）有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012:483）。
4.抵押权未经审判程序确认，仍应在执行程序受保护
——抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权。
案情简介：银行与信用社申请执行工贸公司，法院对工贸公司财产整体财产拍卖得款600万元。信用社主张审理借款合同时，银行并未就抵押财产主张抵押权，应视为对优先受偿权的放弃，故应按债权比例分配。问题：未经审判程序确认的抵押权应否保护？
疑难解答：抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然有权单独就抵押合同主张抵押权，法院在处理抵押物时也有义务保障抵押权人对抵押物变现价值的优先受偿权。但法院对抵押权是否存在只能进行形式审查，如果其他人对抵押权人是否享有抵押权存有实体异议，则抵押权人的抵押权应通过审判程序确认后才能在执行程序中得到保护。
实务要点：抵押权人虽然在法院审理主合同时没有主张抵押权，但是只要在诉讼时效期间内，抵押权人仍然享有优先受偿权。
案例索引：见《执行法院能否保护抵押权人未经审判程序确定的抵押权？》，载《执行工作指导·执行疑难问题解答》（200601/17:270）。
5.主债权时效结束，两年内行使担保物权，如何处理
——担保行为发生在《物权法》施行前，担保权人在主债权诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，主债权仍受保护。
案情简介：1999年7月，金某以其房地产作抵押向银行贷款12万元，借款期限1年，并办理了抵押登记手续。金某最后一次还款付息为2006年12月12日。2010年3月，就余下借款本金2万元及利息，银行诉请金某偿还并主张抵押权。
法院认为：本案抵押行为发生在1999年7月，在《物权法》施行前，应适用《担保法》及其司法解释规定。金某最后一次付息时间为2006年，银行于2010年向法院起诉，本案债权诉讼时效期间虽已届满，但银行在债权诉讼时效结束后2年内行使担保物权，根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”本案权利依法应受法律保护，故判决银行有权就借款本金2万元及利息（按借款合同约定月息，自2005年2月19日计算至2008年12月12日）依法以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。
实务要点：《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”担保行为发生在《担保法》施行之后、《物权法》施行之前，应适用《担保法》及其司法解释规定。对于担保权人在担保债权诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，法院在支持担保物权时应仅对诉讼时效期间范围内的主债权进行保护。
案例索引：河南南阳中院（2011）南民商终字第146号“中国农业银行股份有限公司方城县支行与金一担保纠纷案”，见《担保权人在法定期间内行使担保物权应予支持》（王云鹏、龚跃伟、白丞博），载《人民司法·案例》（201210:34）。
6.抵押权因主债权超过诉讼时效，同样不受法律保护
——依《物权法》规定，抵押权应在主债权诉讼时效期间行使；未行使的，不予保护，即抵押权可因时间经过而消灭。
案情简介：1999年，杨某以住房为其向信用社的3万元贷款提供抵押担保。2010年，杨某以主债权超过诉讼时效起诉要求确认抵押权亦归于消灭。
法院认为：《物权法》第202条规定，抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使；未行使的，人民法院不予保护。本条虽未明确规定抵押权存续期间，而只是规定抵押权行使期间，但实质相同，而非抵押权受到公权力保护的期限，即抵押权可因时间经过而消灭。本案所涉主债权业已超过诉讼时效，不应受法律保护。因信用社作为抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，故抵押权不仅不受法院保护，且已消灭，判决确认信用社对杨某主债权不受法律保护，为该主债权设置的抵押权消灭。
实务要点：《物权法》第202条规定，抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使；未行使的，人民法院不予保护。本条虽未明确规定抵押权存续期间，而只是规定抵押权行使期间，但实质相同，而非抵押权受到公权力保护的期限，即抵押权可因时间经过而消灭。
案例索引：安徽马鞍山当涂法院（2010）当民二初字第0131号“某银行与杨某抵押合同纠纷案”，见《杨轩诉安徽马鞍山农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷案》（陈险峰），载《人民法院案例选》（201104/78:150）。
7.抵押权因抵押权人未在主债权诉讼时效行使而消灭
——债权人在诉讼时效期间未主张主债权，在诉讼时效结束后两年内亦未行使担保物权，应认定抵押权人丧失胜诉权。
案情简介：1999年，化工公司以自有房屋和土地抵押向银行贷款，约定借期至2000年6月25日。2008年，一直未偿还借款的化工公司诉请银行返还扣押的房屋土地权属证书。
法院认为：案涉借款债权自期满日至今已8年。在无诉讼时效中止、中断事由情况下，银行一直未依法主张债权，亦未行使担保物权。其怠于行使担保物权的行为，使化工公司对抵押物的使用和转让受到限制，严重妨碍了抵押物的流转和效能、效用的发挥，该行为与我国法律既保护担保物权又充分发挥物的所有权、使用权的精神相悖。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第12条规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案银行在主债权诉讼时效期间未向化工公司依法行使抵押权，在诉讼时效结束后2年内亦未行使担保物权，故银行抵押权不受法律保护，即抵押权人已丧失胜诉权。判决案涉抵押权消灭，银行返还化工公司土地使用证及房屋所有权证。
实务要点：抵押权人应在抵押权存续期间行使抵押权，逾期未行使，则抵押权消灭，法院不予保护。
案例索引：中院（2008）南民三终字第204号“南阳市硫磷化工有限公司与中国农业银行南阳市卧龙区支行借款担保合同纠纷案”，见《抵押权存续期间应当为除斥期间》（何志、陈元舵），载《人民司法·案例》（200914:35）。