编者按：11月29日，中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会依托重庆市高级人民法院正式成立，最高人民法院副院长奚晓明发表了“认真践行科学发展观积极推动应用理论创新，为构建中国特色知识产权司法保护理论体系而努力”的讲话，与会法官和专家围绕“充分发挥司法保护知识产权主导作用”主题进行了研讨。本期选取其中的两篇文章刊载。
《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》）将“加强司法保护体系建设”、“发挥司法保护知识产权的主导作用”作为完善知识产权制度的一项内容，并纳入战略重点之中。这是《纲要》根据新形势新任务的要求，根据当前知识产权保护的实际，从国家战略和全局的高度，对知识产权司法保护作出的新定位。我们要准确认识司法保护作用的基本内涵、精神实质和内在要求，积极主动地发挥司法保护知识产权的主导作用。
一、司法发挥保护知识产权主导作用的现实性
在其他国家尤其是西方国家，知识产权基本上是由司法进行保护的，只是随着经济全球化和国际贸易的发展，美国等国家仅仅在海关边境措施、国际贸易等特殊领域有限度地引入了行政保护，且通常具有较强的贸易保护色彩。与国外相比，我国知识产权执法体系有特殊的发展历史和现实特征。改革开放以来，我国执法体系虽然始终是行政与司法保护双轨并行，但在不同时期仍有其阶段性特征。
改革开放初期，我国知识产权制度初创，在某种程度上也是由于司法资源匮乏和经验不足，执法体系基本上是双轨并行和行政为主。随着司法保护需求的不断增长，司法保护范围不断拓展，保护职能不断强化，法官队伍日益壮大，知识产权司法保护在知识产权保护体系中的作用越来越大。但是，直至加入世贸组织之前，在商标专利的授权和确权的核心领域，仍实行行政终局决定制度。
在加入世贸组织前后，我国知识产权法律大幅修订，知识产权保护水平全面提高。期间，在相应的知识产权基本法律的修订中强化了司法保护和司法终局，行政终局决定被取消，司法全面介入所有的知识产权保护领域，执法体系逐步向双轨并行、优势互补和司法终局的架构演变。加入世贸组织以后，虽然行政执法在相当意义上和在某些方面还发挥主导作用，但司法保护更加引人瞩目，得到明显强化和迅速发展。可以说，司法保护的主导作用已初露端倪，已具有一定的现实基础。
在其他民事权利保护中，司法从来都是发挥着主导地位，对此人们并没有争论和怀疑过。但是，知识产权及其保护确实有其特殊性。改革开放初期，我国知识产权保护首先主要是国外压力直接推动的，当时的对外开放形势要求在短期内形成具有较高效率的执法体系，以迅速有效地保护知识产权。随着经济社会和文化的迅速发展，国内保护知识产权的需求越来越强烈，我国知识产权保护逐步由被动、被迫转变为主动和自觉，双轨并行、优势互补和司法终局的执法体系逐步发展起来，这也形成了我国保护知识产权的鲜明特色。知识产权具有无体性、外部性、公共物品性和政策性等特征，权利边界不似其他财产权那样清晰，在缺乏保护传统、权利意识不强和知识产权文化不够发达的社会背景下，容易发生重复性的、大规模的侵权行为。我国实行的双轨执法体制显然符合我国社会主义初级阶段市场还不规范、侵权行为多发、全社会知识产权意识不强的实际，具有现实的存在基础和合理性，还将会在较长的时间内持续下去。但是，知识产权毕竟是私权，按照私权保护的属性，应当主要由权利人自身寻求法律保护，国家更主要的是通过完善司法救济体系，以公正高效权威的司法供给满足私权救济的需求。国家最好在局部的特殊侵权领域，动用公共资源和公权力，给予积极主动的法律救济。
因此，站在新时期新阶段，《纲要》对于司法保护主导作用的定位，显然符合私权保护的特点、性质和规律，也预示着我国知识产权保护体系正在逐渐由双轨并行转向司法保护主导，向私权保护的本来面目归位。而且，知识产权毕竟是财产权，主要是通过赔偿损失等途径满足保护要求，即便是司法保护，也主要是民事保护。刑事保护非常重要，但范围是严格限定的，并且需要适当加强刑事自诉保护。
二、司法发挥保护知识产权主导作用的目标性
作为《纲要》中的一项重点内容，发挥司法保护主导作用还不完全是现实，而在更大程度上是一种方向和目标。虽然我们已经具备实现这种目标的重要前提和基础，但离目标的真正实现还有较大的差距，还需要付出艰苦的努力。对此，我们要有清醒的认识。
战略是“决定全局的策略”。《纲要》将知识产权问题上升到国家战略的高度，意味着这项战略是关系国家发展的全局性策略。中共十七大明确指出要建设创新型国家和实施知识产权战略，这说明加强知识产权保护直接涉及党和国家的大局和中心工作。《纲要》将“发挥司法保护知识产权的主导作用”作为一项战略重点，要求我们在实现这一重大战略目标中，必须具有战略思维。换言之，发挥司法保护主导作用，必须站在新的战略起点上，站在国家大局之上，从全局的高度统筹规划和大力推进，为实施国家知识产权战略作出实质性贡献。
具体地说，实现司法保护主导作用的战略目标，首先要求我们要按照《纲要》定位，克服单纯的业务观点，不能简单地将其作为一项具体的审判任务、职责和工作，而必须将思想认识和重视程度提升到实施国家战略的高度，这是在新形势下履行司法保护职责的重要出发点和立足点。我国知识产权保护的理念、体制和机制以及其他相关制度也应逐步发生深刻的变化。其次，要按照国家战略的要求，谋划和推进司法保护的体制机制改革和各项发展，使知识产权司法保护成为人民法院审判工作新的重要增长点。再次，在知识产权审判的各个环节中均要强化战略意识。特别是司法解释、司法政策和个案裁判，既要立足于具体情况和解决具体问题，又要有全局的、战略的观点和眼光，通过宏观与微观的有机结合，彰显和打造司法保护知识产权的主导地位。
三、人民法院发挥司法保护主导作用的独特性
知识产权司法保护是所有司法部门的共同职责，不是法院一家独大和一枝独秀，但人民法院在发挥司法保护主导作用中的地位特殊和责任重大。《纲要》对于知识产权司法保护的要求，更主要的是对于人民法院司法保护的要求。我们要根据人民法院的法定职责和自身实际，谋划和推进司法保护主导作用，发挥应有的主导作用。
在《纲要》起草过程中，曾经使用过发挥司法保护知识产权主渠道作用的提法，后来改变了这种定量色彩较为浓厚的提法，代之以主导作用的提法。这无疑使司法保护的定位更准确和更科学。这也说明，发挥司法保护主导作用是一种定性的而不是定量的要求，是一种全方位而不是单方面的要求。就人民法院的司法保护而言，它之所以能够发挥主导作用，乃是由其在保护知识产权中的职能和地位决定的。对此我们至少可以作如下归纳：
（一）人民法院司法保护的全面性和基础性。人民法院通过履行民事、行政和刑事审判职能，对于知识产权进行全方位的保护。这种保护是其他司法机关和行政机关所不具备的。人民法院对于知识产权的民事保护是独一无二的；在行政审判中对于行政保护履行司法审查职责；在刑事审判中与其他司法机关的保护相对接。这就决定了人民法院的知识产权保护既自成一体，又对行政保护和其他司法保护产生制度上以及程序和实体结果上的影响，在知识产权保护体系中具有基础地位。而且，人民法院在审理各类知识产权案件中，负有适用所有知识产权法律的职责，这使其能够在法律适用中具有全方位的、系统的和全局性的眼光，能够瞻前顾后和左右逢源，在明晰法律标准、维护法治统一和推进法治进步中具有得天独厚的优势，发挥不能替代和不可比拟的作用。
（二）人民法院知识产权司法保护的终局性和权威性。人民法院的司法保护是知识产权司法保护的最终环节，是最后的救济途径，具有终局的救济效力。在民事救济中，人民法院成为裁决民事纠纷的主渠道，对于当事人权利义务作出终局裁判；在行政审判中，对行政执法行为进行合法性审查，影响行政执法的走向；在刑事审判中，是刑事司法保护的最终环节，对于其他刑事司法机关的司法保护行为进行检验和给出最终结论。因此，人民法院的司法保护是知识产权保护的神经中枢，是给出实体结论的最终程序，在司法保护中具有举足轻重的权威地位。
（三）人民法院司法保护的强力性和实效性。人民法院在诉讼程序上具有强有力的法律手段，如诉前临时措施以及诉讼中的保全和制裁措施，在保护知识产权时能够提供强有力的和高效的程序保障；可以量体裁衣地提供多样化的实体法律救济，能够为权利人提供充分的补救和对于违法行为人予以强有力的制裁。人民法院充分发挥主导作用，就必须依法用足法律手段和用好法律救济，增强知识产权保护的力度和实效性。
（四）人民法院司法保护的导向性和教化性。作为法律保护的最终环节，人民法院对于知识产权的司法保护具有独特的导向性和教化性。特别是通过个案裁判、司法解释和司法政策，人民法院可以有效地明晰知识产权法律标准，澄清有关知识产权的法律准则，推动知识产权法治的进步。首先，人民法院通过对于纷繁复杂的个案的裁判和创造性司法，使一般性、概括性和抽象性的知识产权法律具体化和明确化，使判例成为“活的法律”，为有关知识产权行为提供更为明确具体的行为指导，使法律规范更好地落到实处。尤其是近年来我国进入知识产权诉讼多发期，人民法院受理的知识产权民事案件持续大幅增长，事实上正在成为解决知识产权纷争的主渠道，在知识产权保护中日益发挥举足轻重的作用。这种保护作用不仅体现在案件数量上，更体现在案件结构和裁判的影响力上。当事人更倾向于将疑难复杂和新类型案件提交到法院，让法院给出是非曲直的裁决，甚至通过法律诉讼的方式试探法律底线、寻求法律答案和解决难题。这使得裁判的导向性更加明显和强烈。其次，法律具有天然的滞后性，人民法院通过与时俱进的法律适用，使相对稳定的法律与变动不拘的社会需求相适应，实现对于经济、社会和文化关系的及时调整。再次，人民法院通过公开审判、吸收人民陪审员参与审判、提供面广量大的生动判例以及形式多样的法制宣传，增强社会公众对于知识产权保护的认同感，提高公众的知识产权意识和能力，推动知识产权文化建设，为全社会的创新和发展提供良好的法治保障。（最高人民法院知识产权庭·孔祥俊）
