一、破产抵销权之意义与行使特点

　　（一）破产抵销权之意义

　　破产法上的抵销权（简称破产抵销权） ，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。我国新《企业破产法》（下称新破产法）第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即破产抵销权。

　　抵销权本是民法上的权利，但其运用于破产程序中对维护债权人的权益具有重要的意义，可在债务人丧失清偿能力的情况下使其债权在抵销的范围内得到全额、优先清偿。破产法上的抵销制度，是破产债权只能依破产程序受偿的例外。在破产程序中承认抵销权的理由，“一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而不根据破产手续就能优先得到清偿；二是如果不允许抵销，就会产生不公平的现象，即：自己欠破产财团的债务，被要求作出全面地履行；与此相对，自己拥有的债权则作为破产债权， 只能受到按比例的平均的分配（清偿） ”[1].相同的当事人之间，同样的债权却处于不平等的清偿地位，有违公平原则。所以，基于“自然的公平”原则，一些国家在破产法中专门设立了破产抵销权，以保障破产债权人的上述权益。

　　也有的国家不允许进行破产抵销，如法国、比利时、卢森堡等国。反对破产抵销的观点认为，破产抵销的作用在于使享有抵销权的债权人实际上达到担保其债权实现的目的，这违背了按比例分配债务人财产的原则，因为享有抵销权的债权人通过抵销得到了对其债权的充分偿付，这使得抵销类似于一种未公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的[2].所以这些国家的立法原则上是禁止破产抵销的，但其禁止的范围主要限定在两个相互独立的请求权之间，对于一些相互关联的特殊交易形成的交叉债权往往也是允许抵销的。如否定破产抵销的法国，也允许保险费与保险金的抵销，以及破产人所交付货物的应收价款与迟延履行或瑕疵履行产生的损害赔偿权的抵销[3].我国破产法允许破产抵销。

　　（二）破产抵销权之特点

　　抵销是交叉债权人的特有权利。在破产程序中，可用于抵销的债权债务，均应是当事人无争议，或得到司法、仲裁生效裁判确认的。而且允许破产抵销的债务，应是债权人在破产申请受理前对债务人即破产人的债务。超过诉讼时效的自然债权不得主张破产抵销。

　　为适应破产程序之特点、保证对债权人的公平清偿，破产法对民法中的抵销权加以适当的扩张或限制，形成破产法上的抵销权，并产生一些不同于民法抵销权的特点。《合同法》第99条第1款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或合同性质不得抵销的除外。”该法第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”除此之外，民法上的抵销权，对相互抵销的债权成立的时间、性质等无特殊限制。对民法或合同法上规定可撤销的合同，享有民法上撤销权的一方可以主张抵销（视为其放弃撤销权） ，对方当事人无抵销权。

　　破产法上抵销权的构成则有所不同，上述一些限制可能并不适用。因为在破产程序中，未到期的债权在破产申请受理后视为到期；附条件的债权也享有受偿权利；不同种类标的物的债权均要折合为货币形式加以等质化，都构成破产债权，所以均可能在破产程序中进行抵销。

　　但另一方面，破产法上的抵销权为保证抵销的公平，有不同的抵销规则，并规定有禁止抵销的条款，如原则上仅允许破产申请受理前成立的债权相互抵销，因债权性质在破产程序中无权受偿者也不得抵销。在破产程序中，由于存在破产撤销权，破产人在破产申请受理前一年内对其未到期债务的提前抵销清偿可被管理人依法予以撤销，虽然其作为享有期限利益的一方当事人可以放弃期限利益而主张行使民法抵销权。此外，根据新破产法第32条规定，破产人在破产申请受理前6个月内，既使是对到期债务进行的抵销清偿如不符合法律规定，也可能被管理人撤销。破产撤销权的设置是为保障对全体债权人的公平清偿，所以在破产申请受理前的法定期间内进行的任何违反法律、妨碍公平清偿的债务抵销，在破产程序启动后都将被撤销。

　　民法上的抵销权，可以由当事人的约定而排除，法律一般并不加以干涉。但破产法上的抵销权属于特别程序中的法定权利，所以一些国家立法规定，该权利不因当事人在破产程序外的事先约定而被排除，如英国。不过破产债权人可以自行放弃此项权利，行使对其民事权利的处分权。

　　由于抵销的前提是当事人相互负有债务、享有债权，所以，如果一方在对方可能进行抵销的情况下将其债权或债务转让给他人，就可能导致抵销权无法行使。为此，一些当事人在合同中规定禁止债的转让，以防止有人恶意转让债权或债务，规避他人行使抵销权。有的国家还立法规定，如果债务人破产，即使其转让债权或债务也不影响他人抵销权的行使。

　　（三）破产抵销权之行使

　　对破产抵销权的行使方式，各国立法规定不一，我国破产法对此未作具体规定。有的人主张，抵销权可以自动行使，也就是说，在当事人双方交叉债务产生之时，不经抵销意思表示即可自动消灭相互债务。笔者认为，这种观点有所不妥，可能违背当事人原订立相应合同之本意，使抵销从原本之结算意义上的活动，不当地扩展到合同订立之目的阶段，从而影响正常的交易秩序，甚至出现为获得抵销权而欺诈性的订立、履行合同的现象。所以，抵销权应当通过当事人的明确意思表示行使。

　　债务抵销不具有溯及力，在当事人做出抵销的意思表示、行使权利之前不具有自动消灭债务的效力。所以，在债务人行使抵销权之前如果对可抵销债务的履行有违约行为，仍然要承担违约责任。

　　民法上的抵销权，双方当事人均可主动提出行使。破产法上的抵销权，一般认为只能由债权人主动向管理人提出行使，管理人（或债务人即破产人）不得主动主张债务抵销。我国新破产法第40条明确规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”，但并未规定管理人可以主动向债权人主张抵销。因为抵销权作为债权人的一项权利，是可以任由其行使或放弃的，而管理人主动主张抵销，将使个别债权人受益，使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与管理人应当为全体债权人共同利益活动的职责不符。至于债务人即破产人在破产案件受理后已丧失对财产的管理与处分权，自然更无主张抵销的权利。只有在重整程序中，债务人自行管理财产时，才可能出现债务人对债权人主张的抵销权是否承认的问题。所以，破产抵销权在行使方式上与民法抵销权存有区别。在破产抵销中，因债权人之债权可行使抵销权，故称主动或自动债权。破产人即债务人之债权因不得主动进行抵销，故称被动或受动债权。

　　有的学者主张，在破产最终分配方案确定之后，对债权人依据方案实际分配的债权数额，管理人可以主动主张抵销。笔者认为，由于这种抵销的法律性质不属于破产抵销，而是民法上的抵销，所以无须受破产法之限制，管理人可以主动主张抵销。在破产程序中，破产抵销权的存在不排斥民法上抵销权的同时存在与独立行使，如破产费用和共益债务与债务人即破产人之债权的抵销就属于民法上的抵销。

　　对别除权人的债权在破产程序中是否允许进行抵销的问题，有的学者认为，“抵销权只能由破产债权人行使？？与破产人充抵债务的债权，须是在破产宣告前成立的无财产担保的债权。”[4]此种观点无法律依据。无论民法上的抵销权，还是破产法上的抵销权，债权是否存在财产担保、是否有优先受偿权均不是其构成或排除要件。故只要该债权不在破产法禁止抵销之列，就可享有抵销权。由于别除权人对担保物的优先受偿权和抵销权都属于优先权的性质，在优先权涉及的债权范围内都有全额受偿的权利，对破产人财产的实际影响相同，所以在权利行使上没有先后次序之别。

　　由于别除权人抵销的债权是可以通过对担保物的执行全额优先获偿的债权，其抵销对破产财产没有不利影响，故其抵销属于民法上的抵销。所以，管理人可以主动提出抵销。但管理人可主动主张抵销的范围应限定在担保物可能的市场变价价格之内，即抵销对破产财产无不利影响的范围内。破产法对抵销权的禁止性规定原则上不适用于别除权的债权抵销，但超出物权担保范围的无担保债权除外。

　　对主张抵销的破产债权是否也应经过申报、确认，各国立法规定不一。有的国家立法规定，用于行使抵销权的债权无须申报债权，如德国旧破产法（第53条） .我国台湾学者也主张，行使抵销权的债权无需申报债权[5].但我国破产法未规定抵销的债权可免予申报，所以，抵销权人也须申报债权。破产抵销权必须在破产最终分配确定之前行使，以免延误破产程序的进行。

　　二、特殊破产抵销权的行使

　　（一）附期限债权的抵销

　　在破产程序中，附期限的债权可以进行破产抵销。如我国台湾地区破产法第113条第2款规定：“破产债权人之债权为附期限或附解除条件者，均得为抵销。”债权人之债权附有期限时，在扣除未到期之利息后可以与破产人之未附期限的债权抵销。反之，债权人之未附期限的债权也可以与破产人之附期限的债权进行抵销。这时，破产人之附期限债权为计息债权的，计算至抵销之时；其债权为不附利息的债权时，不再作利息扣除，视为债权人放弃期限利益。

　　但在重整程序中，为保障挽救债务人之目的实现，通常认为，债权人附期限而未到期的债权不能进行破产抵销。如果因此使债权人的抵销权受到实质性不利影响，当事人可以向法院申请不受此规定限制。

　　（二）附条件债权的抵销

　　一般而言，附条件的债权可以进行破产抵销，但为维护公平，也会受到一定的限制甚至禁止。债权人之附解除条件的主动债权处于生效状态，可以主张破产抵销。但由于其债权可能因解除条件成就而消灭，所以，应当就债权的抵销数额提供担保，或者按债权的抵销数额提存相应的货币，以确保其债权因解除条件成就而消灭时，管理人能够及时收回财产。在破产最终分配除斥期限届满时，附解除条件的债权其解除条件仍未成就的，抵销产生确定性效力，债权人提供的担保或提存予以解除。

　　附停止条件的主动债权，因其债权尚未生效，中国台湾学者的通说认为不得主张破产抵销。日本破产法则采取不同的态度，其第100条规定：“有附停止条件债权或将来请求权的人清偿其债务时，为日后抵销，可以于其债权额限度内，请求寄存其清偿额。”我国也有学者主张可进行间接抵销，即附停止条件的破产债权人在清偿其债务时，可以请求将与被动（受动）债权相当的破产财产提存，分配除斥期间届满后，停止条件成就者，破产债权人可就提存额受偿；停止条件不成就者，破产债权人不得参加破产分配，已提存的破产财产用于对其他破产债权人分配[6].笔者认为，此种主张具有可操作性。

　　债权人不附条件的主动债权，可以主张与破产人附解除条件的被动债权进行破产抵销。由于此种抵销系由债权人提出，故无须破产财团提供担保或提存，但对日后破产人债权所附之解除条件成就时如何处理，学者间观点不一。中国台湾学者陈荣宗认为，债权人在破产人债权附解除条件的情况下主张抵销，应认为是“自愿放弃对被动债权解除条件成就之利益”，所以抵销后被动债权所附解除条件成就时也不得主张破产财团不当得利， 要求返还[7].中国台湾学者耿云卿也持此种观点[8].但也有一些中国台湾学者持相反观点，认为这样做有失公平，在此种情况下，破产管理人应将抵销债额作为破产财团的不当得利予以返还[9].现后者为其司法实践中的通说。有的学者认为，自愿放弃解除条件利益说固然不妥，但是简单地要求将抵销债额作为破产财团的不当得利返还也未必恰当，于是提出第三种观点。中国台湾学者陈计男指出：“盖受动债权其解除条件如在破产程序终结后成就者，其受益者固为破产财团，然破产财团业已分配完毕，已无破产财团可供清偿此项债务，而破产人又受免责之保护，此时宜解为自动债权之破产债权人于主张对附解除条件之受动债权抵销时，自愿承担此项危险。在受动债权于破产程序终结前成就者，破产财团固受有利益，但其利益似非与自动债权抵销之全部金额，因受动债权如其条件在为抵销时成就，自动债权不过为一普通之破产债权，仅能依破产程序受一定比例之分配，故破产财团所受利益，仅属该分配额，如依通说解为财团债务，则该破产债权人因其有一附解除条件的债权反变为可受全数之清偿，对一般债权人显然不公平，故于此情形宜解为在自动债权依破产程序应受分配范围内，作为财团债务，将其利益返还予该自动破产债权人。”[10]我国学者有的赞同第二种观点， 即作为不当得利返还[11].笔者认为，陈计男先生的观点更为全面，符合司法实际情况，且具有可操作性，应为我国的破产实践所采纳。

　　债权人不附条件的主动债权，可以主张与破产人附停止条件的被动债权进行破产抵销。通说认为，此时主动债权人的抵销，是自愿放弃被动债权停止条件不成就、尚未发生法律效力之利益。但也有的学者认为，主动债权人的抵销不视为放弃权益，“抵销后，若在破产分配开始后的除斥期间内，受动债权停止条件仍不成就，自动债权则应恢复成普通债权，继续依破产程序受偿。”[ 6 ]349笔者认为，后一主张可以成立。主动债权与被动债权均附有解除条件或停止条件的，其破产抵销问题可依照前述原则分别处理。

　　（三）将来请求权的抵销

　　对将来请求权的抵销情况较为特殊。所谓将来请求权是指在主债务人破产时，因可能履行与破产人相关的不可分债务、连带债务、保证债务而产生的代偿责任的当事人，在将来可以行使的代位求偿权。日本破产法第100条对将来请求权的抵销视同附停止条件的债权抵销处理，其司法判例及一些学者认为，破产人的连带债务人或保证人不得行使抵销权[12].我国台湾的学者大多也持此种观点。

　　笔者认为，对此需根据具体情况加以分析。在债权人已向破产的主债务人申报债权的情况下，破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人因不再享有代位求偿权，当然不得行使抵销权。如债权人未申报债权，上述当事人则可以申报债权预先行使代位求偿权。我国新破产法第51条对此作有明确规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”这时，破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人的债权性质因处于发生法律效力阶段，就不再是附停止条件的债权，而是附有解除条件的债权，即以将来债权人不向破产人的不可分债务人、保证人或连带债务人追偿为解除条件的债权，所以应按附解除条件债权解决其抵销问题。

　　与之相关，如果是保证人破产，同时其对担保债权人也享有债权，由此产生担保债权人是否可以主张以保证人可能被追究的担保责任相互抵销的问题。有的人主张可以抵销，也有的人认为不得抵销。笔者认为，对此也应区别不同情况决定。可能抵销的前提是担保债权人向保证人申报了债权。如果保证人承担的是连带责任，因其负有独立清偿全部债务的义务，自然应当允许债权人抵销。负补充责任的保证人也应允许抵销，因《担保法》第17条规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，保证人不得行使先诉抗辩权。在抵销后，保证人可以向主债务人行使代位求偿权。

　　根据《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”保证人可以主张债务人的抵销的抗辩权。

　　需注意的是，被担保人一般不得主张以其对担保人的债权与担保人尚未履行的担保义务抵销。因为在此种情况下的抵销，不能免除主债务人对其债权人的清偿责任，可能导致发生重复清偿。

　　如果连带债务人中有人享有与该连带债务相关的对破产人的债权，可以抵销，抵销产生消灭连带债务的法律效力。但是，如某一连带债务人个人对破产人享有与该连带债务无关的债权，如何抵销则观点不一。有的人主张，仅允许对其个人在连带债务中应承担的份额进行抵销，超过其应承担份额的部分不得抵销，而且其他连带债务人也不得以其债权主张抵销。有的人主张，连带债务人中一人享有抵销权时，即可用于对全部连带债务的抵销。抵销之后，抵销人可以再向其他连带债务人要求承担其应承担的债务份额。笔者认为，从连带债务的法律本质看，后一种主张较为合理，应当允许连带债务人对全部债务进行抵销。但无抵销权的连带债务人不得主动要求行使其他连带债务人享有的抵销权。

　　三、破产抵销权的禁止

　　为防止破产抵销权被当事人所滥用，损害他人利益，各国破产法对抵销权的行使均规定有禁止条款。如我国台湾地区破产法第114条规定：“有左列各款情形之一时，不得为抵销：一、破产债权人，在破产宣告后，对于破产财团负债务者。二、破产人债务人，在破产宣告后，对于破产人取得债权或取得他人之破产债权者。三、破产人之债务人，已知其停止支付或申请破产后而取得债权者，但其取得系基于法定原因或基于其知悉以前生之原因者，不在此限。”日本破产法第104条规定的内容与之基本相同。

　　我国旧破产法第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销”，但未规定禁止抵销的情况。后最高人民法院在其司法解释《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第60条中规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：（一）债权人的债权已经得到确认； （二）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。”

　　依据我国新破产法第40条的规定，第一，禁止债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权抵销。因该债权虽成立于破产申请受理之前，但债务人的债务人之取得却在破产申请受理之后，在债权转手过程中会出现损害其他破产债权人利益的行为。

　　破产债权一般只能获得原债权数额一定比例的清偿，甚至得不到清偿，实际价值远低于名义价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，这就使破产清偿与抵销清偿之间出现了巨大的差额。如允许债务人的债务人用破产申请受理后取得的他人破产债权对债务抵销，则势必出现债务人低价收买破产债权抵销债务、非法谋利的现象，所以法律禁止抵销。

　　第二，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁止抵销。否则就可能出现债权人购买债务人的财产负担债务，用其不能获得完全清偿的破产债权全额抵销，使其他债权人可分配财产减少。但债权人因为法律规定如继承，或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的，不在禁止抵销之列。这是为与其他立法相协调、维护社会经济关系的稳定与执法的公平。

　　第三，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的。禁止抵销的理由与第一种情况相同，只不过将禁止的时间提前到“已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”。日本的司法判例认为，禁止范围还应包括“通过对他人的破产债权作出代位偿还所取得的债权。”[13]但债权的取得是基于法律规定如继承，或者是因破产申请一年前所发生的原因而取得债权的，则不在禁止抵销之列。

　　此外，其他法律禁止抵销的规定在破产程序中同样适用。如一些国家规定，因债务之性质不得抵销者，在破产程序中也禁止抵销，如养老金、抚养费、抚恤金、生活费、工资、税收等。根据国际惯例，海运费是不得抵销的。许多国家规定，破产债权人因犯罪行为或侵权行为而对破产人负担的债务原则上禁止抵销。根据各国立法之惯例，股东之破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。我国最高人民法院的司法解释曾明确规定，破产企业的股东享有的破产债权不得与其未到位的注册资本金相抵销[14].因允许股东将其破产债权与欠付的注册资本金相抵销，实际上是允许公司随意减少注册资本，尤其是在破产的情况下，这会严重损害债权人的利益，所以必须加以禁止。

　　当事人行使破产抵销权不受法定清偿顺序的约束，排序在后的债权可以在排序在前的债权获得全额清偿之前抵销。但破产抵销不得打破当事人特别约定的具有普遍性效力的清偿顺序，如银行发行的次级债不得在其他所有债权人获得清偿之前进行抵销。

　　有的人认为，破产人之债权人故意违约形成的债务，应禁止抵销，以防止所谓道德风险。此种说法是不能成立的。违约者应承担违约责任，但不影响其抵销权的构成与行使。而且对方当事人因发现债务人丧失清偿能力而拒绝继续履行合同，按照《合同法》第68条的规定[15]，是在行使不安抗辩权，并不构成违约。

　　（来源：中国民商法律网）

　　注释：

　　[1] （日）石川明。 日本破产法[M ]. 何勤华，周桂秋译。 北京：中国法制出版社， 2000.133

　　[2]石静遐。 跨国破产的法律问题研究[M ]. 武汉： 武汉大学出版社， 1999： 300 - 301.

　　[3]张学安。 银行跨国业务中的抵销问题研究[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2001： 61.

　　[4]柯善芳，潘志恒。 破产法概论[M ]. 广州：广东高等教育出版社，1988： 212.

　　[5]耿云卿。 破产法释义：第4版[M ]. 台湾：五南图书出版公司，1992.338

　　[6]汤维建。 破产程序与破产立法研究[M ]. 北京：人民法院出版社， 2001.349

　　[7]陈荣宗。 破产法：第2版[M ]. 台湾：三民书局， 1986： 277.

　　[8]耿云卿。 破产法释义：第4版[M ]. 台湾：五南图书出版公司，1992.340

　　[9]柴启辰。 破产法新论： 第6 版[M ]. 台湾： 宏律出版社， 1982：199.

　　[10]陈计男。 破产法论[M ]. 台湾：三民书局， 1980： 211.

　　[11]汤维建。 破产程序与破产立法研究[M ]. 北京：人民法院出版社， 2001.348

　　[12] （日）石川明。 日本破产法[M ]. 何勤华，周桂秋译。 北京：中国法制出版社， 2000.141

　　[13] （日）石川明。 日本破产法[M ]. 何勤华，周桂秋译。 北京：中国法制出版社， 2000.138

　　[14]最高人民法院在《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（1995年4月10日法函〔1995〕32号）指出：“中国外运武汉公司（下称武汉公司）与香港德仓运输股份有限公司（下称香港公司）合资成立的武汉货柜有限公司（下称货柜公司） ，于1989年3月7日至8日曾召开董事会议，决定将注册资金由原来的110万美元增加到180万美元。1993年1月4日又以董事会议对合资双方同意将注册资金增加到240万美元的《合议书》予以认可。事后，货柜公司均依规定向有关审批机构和国家工商行政管理局办理了批准、变更手续。因此，应当确认货柜公司的注册资金已变更为240万美元，尚未到位的资金应由出资人予以补足。货柜公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等的权利。为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销。”

　　[15] 《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”

　　王欣新·中国人民大学法学院